- Principe
Parmi les dispositifs d’adaptation des entreprises aux conséquences économiques de la crise sanitaire figuraient jusqu’à présent les PSE classiques, les ruptures conventionnelles collectives, ou encore les accords de performance collective, ces derniers ayant, par ailleurs, fort mauvaise réputation.
L’article 53 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 et son décret d’application n°2020-926 du 28 juillet 2020 instaure l’Accord d’Activité Partielle de Longue Durée ou APLD, anciennement dénommé «activité réduite pour le maintien en emploi ».
Pour aider les entreprises, le ministère du travail a publié sur son site internet un « Questions-Réponses » daté du 5 août 2020 : https://travail-emploi.gouv.fr/le-ministere-en-action/relance-activite/apld
Les entreprises peuvent dorénavant conclure un accord validé par le Direccte, ou élaborer un document unilatéral homologué par le Direccte, afin d’instaurer l’activité partielle en réduisant la durée du travail de leurs salariés, contre l’engagement de ne pas les licencier.
Le salarié perçoit une indemnité et l’employeur une allocation de l’Etat.
Il n’y a pas de critère spécifique pour les entreprises voulant mettre en place ce procédé, elles doivent seulement être confrontée à une baisse d’activité durable.
- Contenu
L’accord, dont le préambule devra être particulièrement soigné et argumenté sur la situation économique de l’entreprise, doit définir :
– la date de début et la durée d’application du dispositif ;
– les activités et salariés auxquels s’applique ce dispositif ;
– la réduction maximale de l’horaire de travail en deçà de la durée légale ;
– les engagements pris par l’entreprise en matière d’emploi et de formation professionnelle ;
– les modalités d’information des organisations syndicales et des institutions représentatives du personnel.
Il peut prévoir, en outre :
-des engagements spécifiques de l’employeur (efforts des dirigeants et actionnaires proportionnels aux efforts consentis par les salariés) ;
-les conditions dans lesquelles les salariés prennent leurs congés payés et utilisent leur compte personnel de formation, avant ou pendant la mise en œuvre du dispositif ;
-les moyens de suivi de l’accord par les organisations syndicales.
La réduction de la durée du travail ne peut être supérieure à 40% de la durée légale soit 35 heures. Exceptionnellement, l’entreprise peut porter la réduction à 50 % en raison de la situation de l’entreprise, si l’accord collectif le prévoit et après décision du Direccte.
Les salariés concernés perçoivent une indemnité horaire de l’employeur, correspondant à 70 % de leur rémunération brute servant d’assiette à l’indemnité de congés payés (calculée sur la base de la règle du maintien de salaire) ramenée à un montant horaires sur la base de la durée légale du travail dans l’entreprise (ce taux horaire ne peut être inférieur à 7,23 €).
La rémunération maximale prise en compte pour le calcul de l’indemnité horaire est égale à 4,5 fois le taux horaire du Smic.
L’employeur reçoit une allocation équivalent à une part de la rémunération horaire brute du salarié placé en APLD :
– 60 % de la rémunération horaire brute (limitée à 4,5 fois le taux horaire Smic) pour les demandes transmises au Direccte avant le 1er octobre 2020 ;
– 56 % de cette rémunération pour les accords transmis après cette date au Direccte.
- durée
La durée d’autorisation est donnée pour une période de 6 mois renouvelables, pour une durée totale de 24 mois.
A chaque échéance de 6 mois, l’employeur fournit au Direccte un bilan portant sur le respect des engagements pris et du contenu de l’accord ainsi qu’un d’un diagnostic actualisé de la situation économique et des perspectives d’activité de la société et bien sûr, du procès-verbal du CSE portant sur la mise en œuvre de l’accord.
- modalités pratiques
Après la signature de l’accord ou l’établissement du document unilatéral, la demande de validation ou d’homologation est adressée par « voie dématérialisée dans les conditions fixées par l’article R. 5122-26 du code du travail ».
La décision est aussi notifiée par voie dématérialisée.
Le silence de l’administration vaut acceptation.
En cas de non-respect de l’accord, l’entreprise sera tenue de rembourser les sommes versées par l’Etat.
Ordonnance TJ Nanterre, 14 avr. 2020, Union syndicale Solidaires c. Amazon France logistique RG 20/00503
Après l’ordonnance du tribunal judiciaire de Paris du 9 avril 2020, commentée ici, le juge des référés de Nanterre est venu rappeler aux entreprises leurs obligations en matière d’hygiène et de sécurité, ainsi que de protection de la santé des salariés dans le cadre de la pandémie Covid-19.
La décision est sur le plan du droit très contestable. Le juge des référés a empiété sur le pouvoir de direction de l’employeur, afin d’obtenir le résultat escompté : la protection des salariés.
Le juge a obligé la société Amazon à de limiter son activité aux seules commandes de produits alimentaires, médicaux et d’hygiène, tant qu’elle n’aura pas apprécié correctement les risques auxquels sont exposés ses salariés, du fait de la pandémie Covid-19. Prise de court, a fermé ses entrepôts français jusqu’au 20 avril 2020 pour effectuer cette évaluation.
Si l’on met à part la violation du principe de libre entreprise, le jugement est riche d’enseignement sur le fond.
A l’instar de la décision du TJ de Paris du 9 avril 2020, le juge des référés de Nanterre a rappelé, en premier lieu, les obligations de l’employeur en matière de santé et de sécurité des travailleurs (C. trav., art. L. 4121–1), ainsi que d’évaluation des risques et de mise à jour du DUER concernant ces risques créés par l’épidémie de Covid 19 (C. trav., art. L. 4121- 3 et R. 4121-1 à 4), évaluation à laquelle doivent être associés les représentants du personnel.
Il a souligné, en second lieu, que l’employeur doit prendre des mesures concrètes et s’assurer que « les règles de distanciation et les gestes barrière sont effectivement respectés au sein de l’entreprise ».
Après avoir constaté que les instances représentatives du personnel n’avaient pas été associées à l’évaluation des risques que la direction de la société Amazon indiquait avoir menée, le tribunal a examiné concrètement les risques de contamination présents au sein des entrepôts de la société.
S’il a considéré que les mesures permettant le recensement des salariés suspectés ou porteurs du virus, ainsi que les actions à mener lorsque de tels cas surviennent, étaient suffisantes, il n’en est pas de même pour les risques de contamination dans les situations suivantes :
– le maintien d’un portique tournant à l’entrée des centres de distribution obligeait les salariés à le pousser et a créé des files d’attente de centaines de salariés, de sorte que les règles de distanciation, ainsi que la fourniture de SHA ne suffisent pas à garantir l’absence de contamination ;
– l’utilisation des vestiaires était également source de danger, malgré des moyens de désinfection mis à disposition et la présence « d’ambassadeurs d’hygiène » (sic), car « les salariés déposent leurs manteaux les uns à côté des autres sur des rambardes à proximité de leur poste de travail génère de nouveaux risques de contamination » et le vestiaire du service de maintenance était exigu.
– S’agissant des plans de prévention avec les entreprises extérieures (nettoyage, restauration, maintenance, transporteurs, etc.), « si des mesures ont été prises et que l’organisation du travail a été constamment modifiée, pour répondre à l’évolution de la situation », aucun protocole de sécurité n’avait été formalisé, il n’est pas justifié de tous les plans de prévention. En outre, les changements (épars selon les établissements) avaient été opérés sans concertation des représentants du personnel et n’avaient pas été portés de manière appropriée à la connaissance du personnel ;
– enfin concernant les « risques liés à la manipulation des colis qui passent de main en main », alors qu’une étude indiquait que sur certains supports le virus peut subsister durant 24 heures, le juge, après avoir relevé que « le risque de contamination tenant aux manipulations successives des objets depuis la réception dans les établissements à la livraison par les chauffeurs », n’avait pas fait l’objet d’une évaluation dans le DUER, a considéré que « le seul fait d’affirmer que les gestes barrières permettent une protection efficace ne répond pas à l’obligation d’évaluer préalablement les risques avant de définir les mesures de sécurité et de prévention nécessaires ».
Se référant à l’article L.4121- 1 précité, le Tribunal a relevé que si des mesures d’information et de communication ont été prises par la société, celle-ci peinait à justifier d’une formation renforcée à l’attention des salariés (par exemple une formation sur l’utilisation des gants, pourtant vecteurs de contamination s’ils sont mal utilisés).
De manière générale, le juge a noté à plusieurs reprises que la société ne justifiait pas des mesures, communications et audits qu’elle avançait et qu’elle procédait avant tout par voie d’affirmations.
En conséquence, l’évaluation des risques effectuée par AMAZON est jugée « insuffisante et la qualité de celle-ci ne garantit pas une mise en œuvre permettant une maîtrise appropriée des risques spécifiques à cette situation exceptionnelle ».
Dès lors, la société Amazon avait « de façon évidente, méconnu son obligation de sécurité et de prévention de la santé de ses salariés, ce qui constitue un trouble manifestement illicite » ,ainsi qu’un « dommage imminent constitué par la contamination d’un plus grand nombre de salariés et par suite la propagation du virus à de nouvelles personnes. (…)».
Cette décision est à comparer avec celle rendue à l’encontre de la Poste le 9 avril dernier aux termes de laquelle était rappelé les très nombreuses mesures effectives et concrètes mises en œuvre par l’employeur, ainsi que les nombreuses réunions avec les élus, de sorte que les demandes des organisations syndicales avaient été pour l’essentiel rejetées.
Il faut donc rappeler aux employeurs la nécessité de :
– faire preuve d’une extrême vigilance dans le maintien de l’activité ;
– procéder, en collaboration étroite avec les IRP à une évaluation préalable et régulière des risques ;
– formaliser et mettre à jour régulièrement les DUER en concertation avec les IRP ;
– prévoir et mettre œuvre des mesures concrètes et efficaces pour éviter tout risque de contamination, en insistant sur la communication, l’information et la formation du personnel.
La suite devant la cour d’appel de Versailles….
Ordonnance TJ Paris du 9.04.2020 – RG n°20/52223 – Fédération Sud / La Poste
LA FEDERATION SUD des activités postales et des télécommunications a saisi le président du Tribunal Judiciaire de Paris dans le cadre d’une procédure de référé d’heure à heure, estimant que les mesures mises en œuvre par LA POSTE dans le cadre de à l’épidémie de Covid-19 étaient insuffisantes.
Le syndicat formait principalement deux demandes :
– d’une part, que LA POSTE soit contrainte de mettre en œuvre une évaluation des risques professionnels liés à l’épidémie de Covid-19, afin notamment d’appréhender les activités postales essentielles à la vie de la Nation ainsi que leurs les conditions d’exercice, les impacts liés à l’arrivée de volontaires du groupe ou des salariés recrutés en CDD, les cas de contamination, les risques psychosociaux encourus ;
– d’autre part, au regard des résultats de cette évaluation des risques professionnels, qu’il soit ordonné à LA POSTE de mettre en œuvre les gestes barrières et les moyens de protection adaptés et de convoquer une instance nationale de concertation pour présenter aux organisations syndicales les résultats de l’évaluation des risques.
L’ordonnance est rendue sur le fondement des articles L. 4121-1, 2 et 3 du Code du travail relatifs à l’obligation de prévention et de santé de l’employeur, ainsi qu’à l’évaluation des risques. Elle vise également l’article R. 4121 –1 relatif à la mise à jour du Document Unique d’Evaluation des Risques (DUER).
Le juge des référés a d’abord rappelé que c’est au regard de ces dispositions qu’il convenait d’évaluer le dispositif mis en place par la POSTE dans le cadre de la crise épidémie actuelle et ce, de manière «factuelle».
Il a souligné que cette situation de crise sanitaire est constitutive pour tout employeur d’une « obligation impérieuse (….) de modifier de manière complémentaire et exceptionnelle ses obligations générales d’appréhension des risques professionnels. » pour l’ensemble des unités de travail qu’il maintient en activité.
Il en résulte « une obligation distincte et additionnelle d’évaluation des risques » spécifique à cette épidémie.
En cas de manquement de l’employeur à cette obligation spécifique, le trouble manifestement illicite et le dommage imminent seront parfaitement constitués et objectivés et l’employeur pourra dès lors recevoir l’injonction judiciaire de s’y conformer sans délai.
En l’espèce, le juge a estimé que l’ensemble des mesures prises par LA POSTE visant notamment à la fourniture de matériel d’hygiène (SHA, masques aux agents symptomatiques et en contact avec le public, accès points d’eau savon) et organisationnelles (strict respect gestes barrières avec affichage, fermeture des activités non essentielles, interdiction des déplacements professionnels, mesures dérogatoires pour éviter les contacts lors de la distribution des courriers, télétravail dès que cela est possible, service d’écoute et de soutien psychologique, etc.).
Il a considéré, nonobstant l’existence d’incidents ponctuels, que ces mesures apparaissent « suffisamment substantielles, variées et concrètes tout en se montrant aisément adaptées et déclinables aux divers échelons locaux et en s’insérant dans le cadre légal spécifique de l’obligation de santé de sécurité. », LA POSTE ayant adopté l’ensemble des mesures de précaution et de prévention, en se concertant avec le CHSCT ou la CNSST.
La FEDERATION SUD ne justifie donc pas d’un trouble manifestement illicite ou d’un risque de dommage imminent.
Néanmoins et se référant à la note de l’ANACT du 23 mars 2020 ainsi que celle de la DGT du 30 mars 2020, le juge a ensuite rappelé que LA POSTE est également tenue d’une obligation d’information de l’ensemble de ses personnels et à cette fin doit établir une DUER.
Il constate qu’aucun document de ce type n’existe encore au sein du groupe LA POSTE, 4 semaines après la survenance du confinement et que le document « questions-réponses » élaboré par la direction des ressources humaines, ou son annexe, ne suffisent pas.
Le juge a donc fait droit à la demande de la FEDERATION SUD au titre de « cette obligation spécifique de l’employeur aux fins d’information écrite des personnels sur les évaluations effectuées et les préconisations », à l’exception du recensement des cas de Covid-19.
En résumé :
– l’employeur est tenu d’une obligation distincte et additionnelle d’évaluation des risques ;
– la DUER doit impérativement être complétée après cette évaluation ;
– des mesures concrètes de protection doivent être prises lorsque l’activité est maintenue ;
– les élus de la CSST ont un rôle essentiel et doivent se voir communiquer le DUER complété
Activités des services de santé au travail – Ordonnance 2020-386 du 1er avril 2020
- Arrêts maladie et tests
Les prérogatives des médecins du travail sont modifiées et par dérogation à leurs attributions, ces derniers peuvent
-prescrire et renouveler un arrêt de travail en cas d’infection ou de suspicion d’infection au Covid 19 ;
-procéder à des tests de dépistage de Covid 19.
- Visites médicales
Depuis le 12 mars, les visites médicales dans le cadre du suivi de la santé des salariés seront reportées, sauf lorsque le médecin du travail l’estime indispensable en raison de la santé du travailleur ou des caractéristiques du poste de travail.
Le report de la visite n’interdit pas, le cas échéant, l’embauche ou la reprise du travail.
Cette disposition ne manquera pas de causer d’éventuelles difficultés au regard de l’état de santé des salariés.
Les visites seront reprogrammées pour se tenir d’ici la fin de l’année.
Les travailleurs handicapés (suivi « adapté »), les travailleurs de nuit et les travailleurs en suivi individuel renforcé devraient voir leur situation traitée par un décret.
Les salariés des entreprises exerçant une activité nécessaire à la vie de la nation devraient bénéficier du maintien des visites de toute nature.
- Interventions en entreprise
Les interventions dans les entreprises sont reportées ou aménagées, sauf lorsqu’elles sont en rapport avec l’épidémie de Covid-19 ou que les risques de la santé des travailleurs le nécessitent.
IRP dans les entreprises de moins de onze salariés et prorogation des mandats des conseillers prud’hommes – Ordonnance n° 2020-388 du 1er avril 2020
Elections
Dans les entreprises de moins de 11 salariés, le scrutin pour mesurer l’audience syndicale est reporté au premier semestre de l’année 2021.
Sont électeurs au scrutin les salariés de ces entreprises au 31 décembre 2019, âgé de 16 ans et ne faisant l’objet d’aucune interdiction ou de déchéance.
- Mandats des conseillers prud’hommes
La date du prochain renouvellement général des conseils de prud’hommes est fixée par arrêté au plus tard le 31 décembre 2022.
Les employeurs accordent aux salariés de leur entreprise, membres d’un conseil de prud’hommes, sur leur demande et pour les besoins de leur formation continue, des autorisations d’absence dans la limite de six jours par an.
Mesures d’urgence relatives aux IRP – Ordonnance n° 2020-389 du 1er avril 2020
- Elections dans les entreprises de plus de 11 salariés
Lorsqu’un processus électoral a été engagé, il est suspendu à compter du 12 mars 2020 et jusqu’à 3 mois après la date de l‘état d’urgence sanitaire, soit jusqu’au 24 août 2020 (fin de l’état d’urgence : 24 mai).
Lorsqu’elle intervient entre la date du premier tour et la date du second tour des élections professionnelles, la suspension du processus électoral n’a pas d’incidence sur la régularité du premier tour.
Cette suspension affecte l’ensemble du processus électoral quel que soit son stade, les délais dans lesquels l’administration doit se prononcer, ainsi que les délais de recours.
Lorsque l’administration :
- a été saisie après le 12 mars, le délai dont elle dispose pour se prononcer commence à courir à la date de fin de la suspension du processus électoral visé ci-dessus soit fin de l’état d’urgence + 3 mois ;
- s’est prononcée après le 12 mars le délai de recours commence à courir à la date de fin de la suspension du processus électoral visé ci-dessus soit fin de l’état d’urgence + 3 mois.
Les conditions d’électorat et d’éligibilité s’apprécient à la date d’organisation de chacun des tours du scrutin.
Lorsqu’aucun processus électoral n’a été engagé, l’employeur met en œuvre les élections dans les 3 mois de la cessation de l’état d’urgence sanitaire si :
– il devait le faire entre le 03.04 date d’entrée en vigueur de l’ordonnance n°2020-389 et la fin de l’état d’urgence
ou
– il devait le faire avant l’entrée en vigueur de l’état d’urgence.
- Mandats des IRP
Compte tenu de la suspension ou du report des élections, les mandats en cours à la date du 12 mars 2020 des représentants élus sont prorogés jusqu’à la proclamation des résultats du premier ou, le cas échéant, du second tour des prochaines élections professionnelles.
La protection attachée aux mandats est également prorogée.
Lorsque le mandat des membres de la délégation du personnel du comité social et économique expire moins de six mois après la date de fin de la suspension du processus électoral tel que prorogé, il n’y a pas lieu à l’organisation d’élections partielles.
- Tenue des réunions et PV
Le recours à la visioconférence est autorisé pour l’ensemble des réunions du comité social et économique et du comité social et économique central, après information par l’employeur.
La limite de 3 réunions par an ne s’applique plus et pour le moment, en l’absence de décret modificatif, la mise en œuvre de la vision conférence se fait dans le respect de l’article D. 2315-1 du Code du Travail.
Aux termes de cet article, lorsque le comité social et économique est réuni en visioconférence, le dispositif technique mis en œuvre garantit l’identification des membres du comité et leur participation effective, en assurant la retransmission continue et simultanée du son et de l’image des délibérations.
A défaut, le recours à la conférence téléphonique est également autorisé, après information par l’employeur.
Le « recours à la messagerie instantanée » est autorisé pour l’ensemble des réunions des IRP, après information de leurs membres, subsidiairement s’il est impossible pour eux de recourir à la visioconférence ou à la conférence téléphonique ou lorsqu’un accord d’entreprise le prévoit.
En cas de visio-conférence, il est possible de voter à mainlevée, ce qui est le cas pour la plupart des avis rendus par le CSE.
Pour les votes à bulletins secret, il convient de référer à l’article D.2315-1 précité selon lequel le dispositif de vote doit garantir que l’identité de l’électeur ne peut à aucun moment être mise en relation avec l’expression de son vote.
Lorsque ce vote est organisé par voie électronique, le système retenu doit assurer la confidentialité des données transmises ainsi que la sécurité de l’adressage des moyens d’authentification, de l’émargement, de l’enregistrement et du dépouillement des votes.
En vertu de l’article D.2315-2 du code, la procédure se déroule conformément aux étapes suivantes :
- L’engagement des délibérations est subordonné à la vérification que l’ensemble des membres a accès à des moyens techniques satisfaisant aux conditions prévues à l’article D. 2315-1 ;
- Le vote a lieu de manière simultanée. A cette fin, les participants disposent d’une durée identique pour voter à compter de l’ouverture des opérations de vote indiquée par le président du comité.
Dans ce cas, il est donc nécessaire de faire appel à un prestataire de vote électronique, ce qui n’est pas neutre en termes de coût.
Parmi les 25 ordonnances adoptées le 25 mars 2020, l’ordonnance 2020- 306 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période semble s’appliquer à la matière sociale et notamment aux procédures devant le Conseil de prud’hommes et les juridictions sociales ainsi qu’à la prescription de contestation des licenciements.
1 – Mesures générales relatives à la prorogation des délais en matière civile (titre 1er)
L’article 1er de l’ordonnance institue une « période juridiquement protégée » (qualifiée ainsi par la circulaire du 30 mars 2020 prise en application de cette ordonnance) entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire, soit jusqu’au 24 juin 2020.
L’article 2 précise que si durant cette période [12/03/2020 – 24/06/2020], « tout acte, recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification ou publication prescrit par la loi ou le règlement à peine de nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, désistement d’office, application d’un régime particulier, non avenu ou déchéance d’un droit quelconque » aurait dû être accompli, il sera réputé avoir été fait à temps s’il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois.
Il en est de même de tout paiement prescrit par la loi ou le règlement en vue de l’acquisition ou de la conservation d’un droit nous dit l’ordonnance.
Ainsi, il existe un délai qui ne peut en aucun cas être dépassé, c’est celui du 24 août 2020 (deux mois après la fin de la période juridiquement protégée).
L’ordonnance prévoit donc une prorogation des délais notamment procéduraux en matière civile :
Ainsi et pour exemples :
- si le délai d’appel d’un jugement au fond expire le 15 avril 2020, la partie intéressée dispose d’un délai qui expirera le 24 juillet 2020 (un mois (délai d’appel traditionnel d’un mois) décompté à compter du 24 juin) ;
- Si le délai d’appel d’une ordonnance de référé expire le 15 avril 2020, la partie intéressée dispose d’un délai qui expirera le 9 juillet 2020 (15 jours (délai d’appel traditionnel de 15 jours) décomptés à compter du 24 juin) ;
- Si l’appelant a interjeté appel d’un jugement au fond le 2 mars 2020, il doit au plus tard régulariser ses conclusions le 24 août 2020 au lieu du 2 juin 2020 (3 mois après la déclaration d’appel) ;
Il est préférable toutefois, pour éviter toute difficulté, de régulariser les actes sans attendre l’expiration du délai supplémentaire celui « pouvant le plus pouvant le moins ».
- Un salarié a fait l’objet d’un licenciement par lettre du 15 avril 2019 ; en principe, il dispose d’un délai qui expire le 15 avril 2020 pour contester la mesure de licenciement. En application de l’ordonnance, ce délai est reporté au 25 août 2020.
Une ambigüité demeure sur l’étendue de l’article 2 rédigé de la manière la plus large qui soit.
Quid des différents délais institués par le code du travail, par exemple pour informer l’employeur d’un refus de modification de poste pour motif économique ou de la durée du travail en application d’un accord de performance collective ? Ou encore quid du délai de rétraction de 15 jours calendaires dont bénéficient les parties en matière de rupture conventionnelle ?
La rédaction de l’ordonnance « tout acte, recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification », rendue au visa du Code de procédure civile dont l’article 749 précise qu’il s’applique à toutes les juridictions et la computation de ces délais dans les règles des articles 640 et suivants du même code, laisse à penser qu’elle pourrait s’appliquer à ces cas.
Néanmoins une vision extensive aurait pour conséquence de paralyser les employeurs.
Le débat fait rage et, interrogée, l’administration devrait rapidement communiquer des précisions.
2 – Dispositions particulières et question de la rupture conventionnelle (titre 2)
Le titre II de l’ordonnance, consacré aux délais administratifs, prévoit en son Article 6, qu’il s’applique notamment aux « administrations de l’Etat », que peuvent être par exemple les DIRRECTE.
L’article 7 précise, quant à lui, que :
« Sous réserve des obligations qui découlent d’un engagement international ou du droit de l’Union européenne, les délais à l’issue desquels une décision, un accord ou un avis de l’un des organismes ou personnes mentionnés à l’article 6 peut ou doit intervenir ou est acquis implicitement et qui n’ont pas expiré avant le 12 mars 2020 sont, à cette date, suspendus jusqu’à la fin de la période mentionnée au I de l’article 1er. »
Le point de départ des délais de même nature qui auraient dû commencer à courir pendant la période mentionnée au I de l’article 1er est reporté jusqu’à l’achèvement de celle-ci.
(…) ».
Que comprendre de ce texte en matière de rupture conventionnelle ? Est-elle concernée par ces dispositions ?
Selon nous, la rédaction de l’article 7 semble s’appliquer aux demandes d’homologation (ou d’autorisation pour les salariés protégés) de ruptures conventionnelles adressées à la DIRRECTE.
On sait qu’en principe, le silence durant 15 jours ouvrables de l’administration à compter de la réception de la demande vaut homologation et que le contrat de travail est rompu, au plus tôt, le lendemain.
Les DIRRECTE pourraient considérer que le délai d’homologation est prorogé jusqu’au 24 juin 2020 (fin de la période juridiquement protégée) et que ce n’est qu’à cette date, si elle ne s’est pas prononcée de manière explicite, que son silence vaudrait homologation.
Dans ce cas, il existe un risque que les DIRRECTE refusent d’homologuer des RC déjà signées qui ont prévu une date de rupture du contrat à l’expiration du délai de 15 jours ouvrables traditionnels.
Exemple : une RC signée en mars 2020, a prévu une date de rupture du contrat au 15 avril 2020. La DIRRECTE pourrait refuser, de manière explicite, d’homologuer la rupture.
Autre hypothèse, elle pourrait considérer que le délai d’homologation étant prorogé, la rupture du contrat ne saurait avoir lieu à l’issue du délai de 15 jours et l’employeur sera contraint de maintenir le salarié dans ses effectifs.
Pour l’avenir, et compte-tenu de l’incertitude, nous conseillons donc à nos clients souhaitant signer des ruptures conventionnelles de prévoir au plus tôt une date de fin de contrat au 25 juin 2020.
Vigilance donc, les textes adoptés en en période de circonstances exceptionnelles et donc dans l’urgence étant souvent difficiles à appréhender.
A l’heure où les trois principales organisations syndicales du transport routier de marchandises, considérant que les conditions de travail des salariés sur la route ou en entrepôts manquent toujours de « sécurité sanitaire », demandent aux concernés d’exercer leur droit de retrait à partir du lundi 30 mars 2020, il nous est apparu nécessaire de revenir sur la notion de droit de retrait du salarié au regard de la crise sanitaire sans précédent que connait le pays.
- Définition du droit de retrait en droit du travail
Il est régi par les dispositions de l’article L. 4131-1 du Code du travail selon lesquelles :
« Le travailleur alerte immédiatement l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection.
Il peut se retirer d’une telle situation.
L’employeur ne peut demander au travailleur qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent résultant notamment d’une défectuosité du système de protection. »
Le droit de retrait peut être exercé individuellement par un salarié ou bien par un groupe de salariés.
L’exercice unilatéral de ce droit individuel neutralise provisoirement les pouvoirs de direction et disciplinaire de l’employeur. Ainsi, aucune sanction, aucune retenue de salaire ne peut être immédiatement prise à l’encontre d’un salarié ou d’un groupe de salariés qui ont exercé leur droit de retrait (C. trav., art. L. 4131-3).
Selon nous, l’employeur peut toutefois par la suite, c’est-à-dire dans un délai bref, et après une analyse exhaustive, concrète et précise de la situation – dont il aura le cas échéant à justifier – prononcer une sanction ou pratiquer une retenue sur salaire, s’il établit que les circonstances de fait contredisent l’existence d’un danger grave et imminent. Ces décisions, prises dans le cadre du pouvoir de direction de l’employeur, pourront ultérieurement être discutées devant les tribunaux (voir infra.).
En cas de non-paiement des salaires, il a été jugé que la prise d’acte du salarié ayant légitimement exercé son droit de retrait s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 1er juill. 2009, no 08-42.074).
Par ailleurs, le licenciement sanctionnant l’exercice légitime du droit de retrait est susceptible d’être frappé de nullité et d’entrainer la réintégration du salarié (Cass. soc ; 28 janvier 2009, n° 07-44.556).
Ce droit de retrait s’accompagne d’un dispositif d’alerte appartenant au CSE (ex CHSCT) en cas de « danger grave et imminent » en application de l’article L. 4131-2 du même code.
Toutefois, les deux dispositifs sont parfaitement indépendants et le salarié n’est donc pas tenu d’informer en premier lieu le CSE puis l’employeur. Il peut parfaitement n’alerter que ce dernier (Cass. soc., 10 mai 2001, no 00-43.437).
- Champ d’application du droit de retrait
Le droit de retrait individuel s’applique aux employeurs de droit privé, aux établissements publics à caractère industriel et commercial, aux établissements publics administratifs lorsqu’ils emploient du personnel dans les conditions du droit privé, ainsi qu’aux établissements de santé, sociaux et médico-sociaux mentionnés à l’article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière.
Les développements qui suivent ne concernent pas le droit de la fonction publique mais un dispositif similaire est prévu par les textes sauf pour certaines professions incompatibles avec l’exercice de ce droit (douanes, police, administration pénitentiaire, etc.)
Le droit d’alerte concerne tous les salariés, quelle que soit leur situation juridique et la nature de leur contrat ainsi que les travailleurs temporaires, les salariés mis à disposition, et les stagiaires et plus généralement toute personne placée à quelque titre que ce soit sous l’autorité de l’employeur.
S’agissant du cadre juridique contractuel, le contrat de travail doit être en cours d’exécution pour autoriser le salarié à invoquer son droit de retrait.
Il ne saurait donc être invoqué lorsque le contrat est suspendu pour quelque cause que ce soit et notamment en cas d’arrêt maladie (qu’il s’agisse de l’arrêt maladie classique ou de l’arrêt de travail indemnisé lié à l’actuelle épidémie).
Il ne saurait non plus, selon nous, être mis en avant par un salarié en télétravail, situation vécue actuellement par des millions de salariés : le contrat est certes en cours d’exécution mais ses modalités d’exécution limitant, voire excluant, en principe, d’être confronté à une situation de « danger grave et imminent ».
- Les conditions de forme du droit de retrait
Qu’il ait ou non décidé d’arrêter le travail, le salarié est tenu de signaler immédiatement à l’employeur le danger constaté.
S’il l’exerce, le droit d’alerte n’obéit à aucun formalisme ou procédure.
En conséquence, aucune disposition ne peut lui imposer d’exercer ce droit par écrit.
Toute clause d’un règlement intérieur prévoyant une telle sujétion non justifiée par les nécessités de la sécurité dans l’entreprise serait déclarée illégale (CE, 4 mai 1988, no 74.589), Cass. soc., 28 mai 2008, no 07-15.744).
La jurisprudence a même admis qu’il pouvait être déduit des circonstances de fait.
- La notion de « danger grave et imminent » et l’office du juge
La notion de danger grave et imminent s’apprécie du point de vue du salarié, au regard de ses connaissances et de son expérience. Dès lors, que le salarié a un motif légitime de croire à un danger possible, il peut exercer valablement son droit de retrait.
Peu importe qu’un rapport d’expert ait conclu par la suite à l’absence de tout danger réel et prévisible (Cass. crim., 8 oct. 2002, no 01-85.550) ou qu’un rapport de visite de l’inspecteur du travail ait finalement conclu dans le même sens (Cass. soc., 23 mars 2005, no 03-42.412).
Ce qui importe, c’est qu’au moment où le droit de retrait a été exercé, le salarié ait pu penser qu’il existait un tel danger. Cette question est donc à prendre en compte dans l’analyse de la situation avant éventuelle sanction ou retenue sur salaire.
A ce titre, le ministère du travail a publié les 3 premières fiches pratiques précisant les modalités de protection des travailleurs :
https://travail-emploi.gouv.fr/mot/fiches-pratiques-du-droit-du-travail
Ces prescriptions doivent être respectées impérativement sous peine de voir le droit de retrait justifié.
Ordonnance portant sur l’article 1226-1 du code du travail (arrêt maladie)
L’indemnité complémentaire mentionnée à l’article L. 1226-1 du Code du travail sera versée, sur justificatif d’un arrêt de travail :
– aux salariés qui bénéficient d’un arrêt de travail en application des dispositions prises pour l’application de l’article L. 16-10-1 du code de la sécurité sociale, sans condition ;
– aux salariés en situation d’absence au travail justifiée par l’incapacité résultant de maladie ou d’accident sans condition d’exclusion, ce qui inclut les saisonniers, intermittents, temporaires et employés à domicile.
Ordonnance pour les demandeurs d’emploi
A compter du 12 mars 2020 et au plus tard jusqu’au 31 juillet 2020, le droit aux allocations mentionnées aux articles L. 5422-1, L. 5423-1, L. 5424-1, et L. 5424-21 du code du travail (allocations chômage, allocations de solidarité spécifique, etc.), sera prolongé par arrêté du ministre chargé de l’emploi.
Ordonnance portant diverses mesures en matière de congés et durée du travail
- Congés payés :
un accord d’entreprise, ou à défaut un accord de branche, peut déterminer les conditions dans lesquelles l’employeur est autorisé, dans la limite de 6 jours et sous réserve d’un délai de prévenance d’un jour franc minimum, à décider de la prise de jours de congés payés acquis par un salarié, avant l’ouverture de la période au cours de laquelle ils ont normalement vocation à être pris, ou à modifier unilatéralement les dates de prise de congés payés.
L’employeur pourra également, par accord fractionner les congés, ou fixer les dates sans accorder de congés simultanés aux conjoints.
Il est permis de rester dubitatif devant la possibilité de conclure un accord d’entreprise rapidement dans les circonstances actuelles…
L’article L. 3141-16 du code du travail prévoyant la modification de l’ordre des départs en cas de circonstances exceptionnelles pouvait sembler déjà un bon outil. Mais, l’ordonnance semble l’écarter ce qui complique la tâche des entreprises…
- Prises des JRTT, jours de repos & jours placés dans le CET
Lorsque l’intérêt de la société le justifie, nonobstant l’existence d’un accord collectif, en respectant un délai d’un jour franc minimum :
– Imposer la prise de JRTT ou jours de repos acquis par le salarié ;
– modifier la date de prise des JRTT ou jours de repos ;
Ce dispositif vise les salariés bénéficiant de JRTT ou les salariés relevant d’une convention de forfait en jours.
L’employeur peut, dans les mêmes conditions, imposer que les droits affectés sur le compte épargne-temps soient utilisés par la prise de jours de repos, dont il détermine les dates.
Le nombre de ces jours ne peut être supérieur à 10.
- Durée du travail :
Dans les secteurs d’activités nécessaires à la sécurité de la Nation et à la continuité de la vie économique et sociale, déterminés par décret :
– la durée maximale de travail journalière peut être portée à 12 heures, ainsi que les travailleurs de nuit (qui devront bénéficier d’un repos compensateur égal au dépassement) ;
– la durée de repos quotidien peut être réduite à 9 heures ;
– la durée hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives peut être portée à 48 heures ;
– la durée hebdomadaire de travail du travailleur de nuit calculée sur une période de douze semaines consécutives à 44 heures.
Pour chacun des secteurs en question, un décret déterminera les catégories de dérogations admises.
Il faudra informer le CSE et la Direccte, sans délai.
- Repos dominical
Pour ces entreprises visées par décret, il est également possible de déroger au repos dominical, en l’attribuant par roulement.
Ces ordonnances ne traitent pas la question du chômage partiel qui a fait l’objet d’un Décret du 26 mars 2020.
Nous alertons les employeurs sur les difficultés que ne manqueront pas de présenter le projet de décret sur l’activité partielle (chômage partiel).
- Le principe du maintien d’activité
Nonobstant le confinement, le gouvernement insiste fortement sur le maintien de l’activité des entreprises et si le télétravail n’est pas envisageable, le maintien du travail sur site.
En effet, aux termes de son FAQ dans sa version du mardi 24 mars disponible sur le site du ministère de l’économie (https://www.economie.gouv.fr/files/files/2020/coronavirus_faq_entreprises.pdf) il est indiqué :
« Seules sont arrêtées certaines activités (bars, cafés, restaurants, cinémas, centres commerciaux, etc.) qui, parce qu’elles impliquent des regroupements de population, et ne présentent pas un caractère essentiel à la vie de la nation, (…).
Pour les autres secteurs, le principe est la continuité de l’activité, en appliquant les mesures adaptées.
Ces adaptations sont de nature à garantir la protection des salariés, tout en assurant le maintien de l’activité économique, (….)
Le gouvernement appelle donc à la responsabilité de chacun, et demande aux salariés de se rendre sur leurs lieux de travail lorsque le télétravail n’est pas possible. (…)».
En outre :
« Aucune distinction n’a été faite entre les opérateurs d’importance vitale (OIV) et les non-OIV pour qualifier ou non les parties-prenantes à une activité jugée comme essentielle pour le pays. (…) ».
(…) Lorsque le télétravail n’est pas possible, les salariés sont tenus de venir travailler dès lors que l’organisation de l’entreprise respecte les règles de distanciation impératives dans ce contexte de crise sanitaire. (…) »
Dans ces conditions, il est aujourd’hui quasi certain que le dispositif dit de « chômage partiel » ou activité réduite prévu par les articles L. 5122-1 et suivants du code du travail, sera appliqué avec une certaine rigueur par les autorités administratives et pourrait éventuellement ne concerner que les entreprises dites EPR (recevant du public) visées par les arrêtés de fermeture.
D’ores et déjà le gouvernement a communiqué sur le maintien de l’activité dans les entreprises de BTP.
Un décret sera pris dans les tous prochains jours pour réformer le dispositif d’activité partielle.
- La mise en œuvre de l’activité partielle dans le cadre de la crise du Covid 19 à compter du 01.03.2020
- Conditions d’accès au dispositif:
A l’exception des entreprises visées par les arrêtés de fermeture, il est probable que toute demande d’activité partielle fasse l’objet d’un contrôle strict de la Direccte.
En conséquence, l’employeur devra impérativement justifier au moyen d’une note étayée et chiffrée des raisons pour lesquelles il se voit contraint de demander à bénéficier d’un tel dispositif.
Il devra, comme en matière de licenciement économique, viser la conjoncture, les éventuelles difficultés d’approvisionnement, l’absence de commandes clients, l’absence de paiement des clients etc.
La simple crainte de pertes futures, l’absence de possibilité de fournir des équipements de protection (bien qu’impératifs au regard de l’obligation de santé de l’employeur (https://travail-emploi.gouv.fr/IMG/pdf/covid19_obligations_employeur.pdf ) ne seront probablement pas jugés suffisants.
Ce dispositif est activable de manière dématérialisée sur le site activitepartielle.emploi.gouv.fr.
- Modalités de mise en œuvre :
Le projet de décret devrait autoriser :
- le dépôt de la demande dans un délai de 30 jours ;
- de porter cette durée d’activité partielle à 12 mois éventuellement sur justificatif ;
- l’envoi du PV du CSE dans un délai de deux mois à compter de la demande d’autorisation préalable;
- l’envoi d’une demande unique pour tous les établissements ;
- le bénéficie de cette mesure pour les salariés en forfait en jours dans le cas d’une réduction d’activité et plus seulement la fermeture de l’établissement.
L’allocation d’activité partielle versée par l’Etat à l’entreprise, cofinancée par l’Etat et l’Unedic, ne serait à l’heure où nous écrivons ces lignes, plus forfaitaire mais proportionnelle à la rémunération des salariés placés en activité partielle : 70% de la rémunération brute du salarié, dans un plafond d’assiette de 4,5 SMIC, avec un minimum de 8,03€ par heure, quel que soit l’effectif de l’entreprise.
Néanmoins d’autres sources d’informations indiquent une prise en charge à 100% et nous pensons que ce serait pour les entreprises dites EPR et visées par l’arrêté de fermeture du 14 mars 2020.
Nous communiquerons les textes ou projets de textes, dès que nous en aurons connaissance.
Il convient de revenir à la prévention, notion fondamentale depuis l’arrêt de la Cour de cassation du 25 novembre 2015 qui redéfinit l’obligation de santé de résultat. (Cass. soc., 25 nov. 2015, nº 14-24.444)
D’aucuns y ont vu une atténuation de cette obligation, mais il nous semble surtout que la Haute Cour déplace les obligations de l’employeur en amont.
Aux termes de cet arrêt elle indique, en effet :
«l’employeur est tenu de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs qui comprennent des actions de prévention des risques professionnels »
Il appartient donc à l’employeur de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de ses salariés (cf. article L. 4121-1 du Code du travail).
En premier lieu et en cette période de trouble que nous connaissons, cela commande selon nous les actions suivantes :
- Informer des consignes gouvernementales par voie d’affichage ou communication sur l’intranet de l’entreprise ;
- rappeler les règles d’hygiène élémentaires par voie d’affichage ou communication sur l’intranet de l’entreprise ;
- mettre à disposition des solutions hydro-alcooliques (SHA) ainsi que du savon liquide et des serviettes jetables ;
- informer les salariés sur la situation de pandémie et les risques encourus selon la situation de l’entreprise ;
- annuler (ou reporter) tout déplacement y compris sur le territoire national a fortiori et de manière impérative dans une zone à haut risque sanitaire ;
- annuler (ou reporter) tout évènement public d’ampleur, toute participation à une foire salon, colloque, évènements commerciaux collectifs etc. ;
- favoriser, voire exiger le télétravail si le poste de travail le permet (à ce titre, l’article L. 1222-11 du Code du travail dispose qu’en cas de circonstances exceptionnelles, notamment en cas de menace d’épidémie (…) la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement rendu nécessaire.(…) » ; il sera préférable de l’évoquer avec les élus du CSE dans le cadre d’une réunion d’urgence (si nécessaire par visioconférence).
Si la quarantaine est supprimée pour les retours de zones dites à risque à l’étranger (Chine, Iran, Italie, etc.), pour autant, nous conseillons le confinement systématique des salariés de retour d’un voyage à l’étranger et en l’état actuel, de ceux ayant été amenés à se déplacer où que ce soit.
Si pour ces salariés, le télétravail n’est pas possible, il convient de leur proposer de prendre des JRTT ou des jours de congés.
L’employeur peut également imposer une prise de congés immédiate dès lors que des jours de congés ont été posés par le salarié pour une période ultérieure.
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S’agissant des postes de production (atelier, usine, etc.) ou exigeant un contact avec le public, que l’on peut exécuter en télétravail, il est impératif de mettre en œuvre des règles élémentaires de protection :
- fourniture d’équipements (gants, masques, voire blouse, SAH, savon, serviettes à usage unique) ;
- rappel des règles élémentaires d’hygiène (lavage des mains au moins une fois par heure, absence de contact trop rapproché, etc.) ;
- fonctionnement en équipes tournantes limitant les contactsentre salariés ;
- accès restreint aux locaux, réduit aux étages et aux postes de chacun.
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Si un salarié a présenté des symptômes sur son lieu de travail, il faut lui demander de quitter les locaux et s’il n’est pas en état de le faire par lui-même, appeler immédiatement le 15.
Par la suite, il faudra procéder à la désinfection de son poste de travail (ou bureau) ainsi que de son environnement immédiat (bureaux attenants, espaces communs, intégralité de l’open-space etc.).
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En cas de demande de confinement par les autorités du salarié et ou de ses enfants, il demeure possible de prendre contact avec l’Agence Régionale de Santé (ARS) afin qu’un médecin habilité par celle-ci procède à l’établissement d’un avis d’arrêt de travail correspondant à la durée d’isolement préconisée, permettant ainsi l’indemnisation par la caisse primaire d’assurance maladie.
En effet, selon l’article 1 du décret n° 2020-73 du 31 janvier 2020 :
« En application de l’article L. 16-10-1 du code de la sécurité sociale, afin de limiter la propagation de l’épidémie de 2019-n-Cov, les assurés qui font l’objet d’une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile et se trouvent dans l’impossibilité de travailler peuvent bénéficier, au titre de cet arrêt de travail, des indemnités journalières prévues aux articles L. 321-1, L. 622-1 du même code et L. 732-4 et L. 742-3 du code rural(…)».
Attention : si le salarié n’obtient pas cet arrêt de travail spécifique et que l’employeur exige qu’il reste à son domicile, il devra maintenir le salaire.