Inaptitude : le Conseil d’Etat rappelle l’importance des préconisations du médecin du travail

Une salariée protégée a été déclarée inapte à son poste d’auxiliaire de vie mais apte à un poste sédentaire n’imposant pas de déplacement professionnel, pour une activité de type administratif ou d’accueil. Interrogé par l’employeur, le médecin du travail indiqué que la recherche de reclassement devait s’effectuer dans la commune de Colmar.

L’employeur n’ayant pas d’emploi disponible à Colmar, il demande et obtient l’autorisation de prononcer le licenciement pour inaptitude.

La salariée conteste l’autorisation de licenciement et la Cour administrative de Nancy lui donne raison au motif que : « S’il est vrai que l’employeur est tenu de suivre les préconisations du médecin du travail, la circonstance que ce dernier a fixé le périmètre de la recherche de reclassement au territoire de Colmar ne dispensait pas l’employeur (…) de poursuivre la recherche de reclassement, au besoin dans les autres départements où ses antennes sont implantées (…) ». (CAA Nancy 26 juin 2019 n°17NC01694)

Sur pourvoi de l’employeur, le 16 avril 2021 Conseil d’Etat annule la décision de la Cour d’appel aux motifs que :

« lorsqu’après son constat d’inaptitude, le médecin du travail apporte des précisions quant aux possibilités de reclassement du salarié, ses préconisations peuvent, s’il y a lieu, être prises en compte pour apprécier le caractère sérieux de la recherche de reclassement de l’employeur.

Dès lors, en jugeant que l’association (…) ne pouvait, en vue de justifier du caractère sérieux de sa recherche de reclassement de Mme A…, se prévaloir, notamment, des échanges qu’elle avait eus, après le constat d’inaptitude, avec le médecin de travail sur les possibilités de reclassement de cette salariée, sans pour autant retenir qu’il n’y avait pas lieu, en l’espèce, de tenir compte de ces préconisations, la cour administrative d’appel a commis une erreur de droit ». (Conseil d’État, 4ème – 1ère chambres réunies, 16/04/2021, 433905)

Le Conseil d’Etat fait grief à la Cour d’avoir écarté les préconisations du médecin du travail, sans expliquer pourquoi il n’y avait pas lieu d’en tenir compte.

Implicitement la Haute Juridiction incite les employeurs à solliciter le médecin du travail de la manière la plus complète possible, pour qu’il précise ses préconisations quant aux différentes modalités du reclassement.

Lorsqu’elles sont respectées, l’obligation de reclassement est « pratiquement » respectée. Toutefois, l’incise « s’il y a lieu » laisse à penser que ce strict respect peut s’avérer parfois insuffisant.

Il est donc conseillé aux employeurs de toujours interroger le médecin du travail sur son avis d’inaptitude mais aussi, en fonction des circonstances de l’espèce, d’aller au-delà de ses préconisations.

PSE rupture du contrat antérieure et droit à indemnisation

Une salariée est convoquée à un entretien préalable le 24 septembre 2012 en vue d’un licenciement pour motif économique ; elle est transférée dans le cadre d’une fusion absorption au sein d’une autre société le 1er octobre 2012, laquelle poursuit la procédure et la licencie le 18 octobre 2012.

Or, le 28 novembre cette société absorbante arrête les modalités d’un PSE.

La salariée réclame à l’employeur des dommages et intérêts car elle n’a pas pu bénéficier des dispositions du PSE, ce que les juges d’appel lui refusent au motif qu’à la date d’engagement de la procédure individuelle, comme à la date de notification de la rupture, le PSE n’avait pas été arrêté, ajourant qu’elle avait refusé le CSP.

A tort, selon la Haute Cour, car le transfert du contrat de travail est intervenu alors que le PSE était en voie d’élaboration dans l’entreprise absorbante. Dès lors, la salariée était concernée et avait perdu le droit à une indemnité supra légale versée dans le cadre de ce PSE.

(Cass. soc., 14 avril 2021, nº 19-19.050)

Signes religieux en entreprise : les souhaits présumés du clients sont insuffisants

Une salariée s’est présentée voilée à son retour de congé maternité, la société lui a demandé de retirer ce foulard et, devant son refus, l’a licenciée. La salariée a saisi le conseil de prud’hommes d’une demande en nullité de son licenciement pour discrimination et la Cour d’appel a fait droit à sa demande.

Sur pourvoi de l’employeur, la Haute Cour confirme la décision d’appel au motif que « les restrictions à la liberté religieuse doivent être justifiées par la nature de la tâche à accomplir, répondre à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et proportionnées au but recherché ».

Elle se fonde sur la jurisprudence européenne (CJUE, 14 mars 2017, aff. C-188/15, Micropole Univers) et la notion d’«exigence professionnelle essentielle et déterminante », au sens de l’article 4 § 1 de la directive 2000/78, qui doit être objectivement dictée par la nature ou les conditions d’exercice de l’activité professionnelle en cause. Des considérations subjectives, comme le souhait des clients dans un commerce d’habillement, ne sont pas suffisantes.

De manière générale, instaurer une règle relative au port de signe religieux exige qu’elle soit:

  • mentionnée dans le règlement intérieur ;
  • applicable à tous les salariés sans distinction ;
  • justifiée par la nature de la tâche à accomplir ou par d’autres droits ou libertés fondamentales.

(Arrêt n°479 du 14 avril 2021 n°19-24.079)

La saga du barème Macron : une histoire sans fin

Alors qu’on le croyait quelque peu éteint, le débat judiciaire portant sur le barème d’indemnisation dit « barème Macron » (art. L.1235-3 du code du travail), connait un nouveau rebondissement avec une décision de la Cour d’Appel de Paris du 16 mars 2021 qui en écarte l’application après avoir procédé à une appréciation in concreto en ces termes :

« Eu égard à cette ancienneté et à la taille de l’entreprise, l’article L. 1235-3 du code du travail fixe l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à une somme comprise entre 3 et 4 mois de salaire, soit sur la base d’un salaire moyen de 4.403,75 euros bruts, une indemnité oscillant entre 13.211,25 et 17.615 euros.

Cette somme représente à peine la moitié du préjudice subi en termes de diminution des ressources financières depuis le licenciement.

Compte tenu de la situation concrète et particulière de Mme Y, âgée de 53 ans à la date de la rupture et de 56 ans à ce jour, le montant prévu par l’article L. 1235-3 ne permet pas une indemnisation adéquate et appropriée du préjudice subi, compatible avec les exigences de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT.

En conséquence, il y a lieu d’écarter l’application du barème résultant de l’article L. 1235-3 du code du travail. » (Cour d’appel de Paris Pôle 6, ch. 11, n°19/08721)

On se souvient que dans un arrêt du 30 octobre 2019, la même Cour, mais dans une autre composition, s’était positionnée dans un tout autre sens, celui des avis de la cour de cassation, et avait écarté ce même article 10 de la convention 158 de l’OIT invoqué par l’appelant :

« La mise en place d’un barème n’est pas en soi contraire aux textes visés par l’appelant et les syndicats intervenants volontaires, imposant aux Etats, en cas de licenciement injustifié, de garantir au salarié « une indemnité adéquate ou une réparation appropriée », le juge français dans le cadre des montants minimaux et maximaux édictés sur la base de l’ancienneté du salarié et de l’effectif de l’entreprise, gardant une marge d’appréciation (…). » (CA Paris, pôle 6, ch. 8, 30 octobre 2019, n° 16/05602)

Cette décision, dans le droit fil de l’avis de la Cour de cassation du 17 juillet 2019, semblait fermer la voie à toute appréciation concrète. (Cass. formation plénière, avis n° R19-7010)

La Cour d’appel de Reims, en revanche, avait déjà admis dans un arrêt du 25 septembre 2019 que la conventionalité de principe (in abstracto) du barème qu’elle ne contestait pas ouvrait néanmoins la voie à une analyse in concreto et qu’elle ne (…) dispense pas, en présence d’un dispositif jugé conventionnel, d’apprécier s’il ne porte pas une atteinte disproportionnée aux droits de salarié concerné, c’est-à-dire en lui imposant des charges démesurées par rapport au résultat recherché« . (CA Reims, ch. sociale 25 septembre 2019 RG n° 19/00003)

La Cour d’appel de Paris a donc, à n’en pas douter, remis un jeton dans la machine, (r)ouvrant la voie à un contentieux abondant….

Le barème Macron , une histoire sans fin …

Harcèlement moral et absence de formalisme de l’enquête

Une salariée avait été l’objet d’une enquête pour harcèlement moral à la suite de laquelle elle a été licenciée pour faute grave, l’enquête ayant révélé qu’elle avait proféré des insultes à caractère racial et discriminatoire.

Elle a contesté son licenciement car elle n’avait pas été informée du déclenchement de l’enquête ni entendue durant celle-ci, elle estimait qu’il s’agissait d’une surveillance clandestine et donc d’un moyen de preuve illicite, violant les articles  L. 1222-1 et suivant du code du travail, sur la loyauté dans l’administration de la preuve.

Aux termes d’un arrêt du 17 mars 2021 (n°18-25.597) la Chambre sociale de la Cour de cassation a cassé la décision d’appel ayant fait droit à cette argumentation, au motif que :

«6. Pour écarter le compte-rendu de l’enquête confiée par l’employeur à un organisme extérieur sur les faits reprochés à la salariée, la cour d’appel a retenu que celle-ci n’avait ni été informée de la mise en œuvre de cette enquête ni entendue dans le cadre de celle-ci, de sorte que le moyen de preuve invoqué se heurtait à l’obligation de loyauté et était illicite.

7. En statuant ainsi, alors qu’une enquête effectuée au sein d’une entreprise à la suite de la dénonciation de faits de harcèlement moral n’est pas soumise aux dispositions de l’article L. 1222-4 du code du travail et ne constitue pas une preuve déloyale comme issue d’un procédé clandestin de surveillance de l’activité du salarié, la cour d’appel a violé par fausse application le texte et le principe susvisés. ».

Nous pensons néanmoins qu’il convient de ne pas obvier au caractère contradictoire de l’enquête et entendre le salarié mis en cause.

Le pourvoi portait sur la décision de la Cour d’appel qui s’était spécifiquement validé l’enquête sur le fondement de la loyauté de la preuve, et la Cour de cassation n’a pas été saisie de la question du contradictoire, de sorte que la vigilance s’impose.

 

Conventions de forfait en jours : la preuve du respect de l’accord collectif incombe à l’employeur

La Cour de cassation continue à parachever sa jurisprudence relative aux conventions de forfait en jours, fidèle à sa conception selon laquelle elles sont, par essence, nocives pour la santé des salariés et porteuses de RPS.

Aux termes d’une décision du 17 février 2021, la Cour précise « qu’il incombe à l’employeur de rapporter la preuve qu’il a respecté les stipulations de l’accord collectif destiné à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours ». (Cass. soc., 17 févr. 2021, n° 19-15.215)

Ayant relevé que la convention collective applicable prévoyait que tous les salariés devaient bénéficier d’un entretien annuel portant sur la charge de travail, l’organisation du travail et son articulation avec la vie personnelle, elle a déduit de l’absence de tout entretien « un manquement de l’employeur à ses obligations légales et conventionnelles pour s’assurer de façon effective et concrète, du temps de travail effectué par le salarié et que la convention de forfait en jours était privée d’effet ».

Cet entretien annuel est un outil de prévention en termes de santé et de risques psychosociaux mais également un moyen de démontrer la réalité du suivi de l’activité du salarié et l’absence de surcharge de travail.

Réforme de l’assurance chômage

Le gouvernement a présenté aux partenaires sociaux les modifications du régime d’assurance chômage qui devraient entrer en vigueur à compter du 1er juillet 2021, le décret étant encore attendu.

Les principaux éléments de cette réforme sont les suivants :

  • la durée de travail antérieure requise pour bénéficier de l’allocation de retour à l’emploi (ARE) est maintenue à 4 mois sur les derniers 24 mois, et ce pour tous les demandeurs d’emploi tant que la situation économique restera aussi problématique.

Si la situation économique s’améliore, le gouvernement envisage de porter cette durée minimale d’activité à 6 mois, comme cela était initialement prévu.

  • Le calcul du salarié journalier de référence tient compte du nombre de jour non travaillé mais en le plafonnant ce qui réduit le montant de l’allocation.
  • la dégressivité de l’allocation concerne les personnes dont la rémunération était supérieure à 4.500 € par mois et devait intervenir à compter du 7ème Ces dispositions ont été supprimées jusqu’à l’amélioration de la situation économique, et au plus tôt interviendront en octobre 2021. D’ici là, un abattement aura lieu au 9ème mois de chômage du demandeur d’emploi.

Nb : cette dégressivité ne concerne que les demandeurs d’emploi âgés de moins de 57 ans.

  • le bonus-malus: les cotisations d’assurance chômage des sociétés de plus de 11 salariés dans 7 secteurs devaient baisser si l’entreprise utilise moins de contrats courts

Le fonctionnement même du bonus-malus ne sera pas modifié mais il ne tiendra compte de la situation de l’emploi au sein de l’entreprise à compter du 1er juillet 2021.

La cotisation modifiée ne sera calculée qu’à partir du mois de septembre 2022.

La mise en œuvre de cette réforme est subordonnée à ce qu’il convient de qualifier de «  retour à meilleure fortune ». Les deux indicateurs principaux retenus pour mesure cette « meilleure fortune » sont : le nombre de demandeurs d’emploi de catégorie A et celui des déclarations préalables à l’embauche.

Par ailleurs, le droit aux allocations pour les démissionnaires ayant un projet professionnel est maintenu.

Masque et distanciation : enfin un peu de sérieux !

Le Décret n°2021-756 du 27 janvier 2021 vient d’être publié, signe que le gouvernement tient enfin (un peu) compte du risque aérosol, pourtant très prégnant depuis le début de l’épidémie.

Il énonce qu’en l’absence de port du masque une distanciation de 2 mètres entre les personnes est requise.

Il précise que les masques de protection efficaces appartiennent à l’une des catégories suivantes :

  • les « masques chirurgicaux répondant à la définition de dispositif médicaux (…) »;
  • les «masques de forme chirurgicale importés (…)» répondant à des normes équivalentes;
  • les « masques de classes d’efficacité FFP2 ou FFP3 » à l’exclusion des masques à valve ;
  • les « masques réservés à des usages non sanitaires » soit en tissus, à conditions qu’ils filtrent 90 % des particules de 3 micromètres, qu’ils couvrent le visage et le nez et, s’ils sont réutilisables, conservent leurs niveaux de performance après 5 lavages.

Il est rappelé que le masque doit être mis et enlevé après un lavage des mains de 30 secondes, une fois mis il ne doit faire l’objet d’aucune manipulation, et ils doivent être changés toutes les 4 heures pour les masques chirurgicaux ou toutes les 8 heures pour les masques FFP2 et FFP3.

Il est conseillé aux employeurs de rappeler ces règles dans l’entreprise par affichage et courriel.

 

Tests en entreprise : les règles du jeu

Les entreprises peuvent réaliser des campagnes de tests collectifs mais dans des conditions relativement strictes quant à la nature des tests et leur mise en œuvre.

  • Quels tests ?

Seuls les tests antigéniques (dits « tests rapides ») sont autorisés et non les PCR ni, bien évidemment, les tests sérologiques.

Les marques de tests rapides autorisés et leurs conditions d’utilisation ont été arrêtées par le ministère de la Santé.

  • Pourquoi ?

La réalisation d’une campagne de tests antigéniques est autorisée à titre exceptionnel et dans l’intérêt de la protection de la santé des salariés.

C’est lorsqu’il y a suspicion d’une contamination au Covid-19 [oui nous refusons de dire ou d’écrire « la » Covid et préférons « le » Covid n’en déplaise à l’Académie] au sein de l’entreprise qu’il est possible de réaliser un dépistage, ou lors de l’apparition d’un foyer, ou encore en cas de circulation du virus très active du virus dans le département de l’établissement.

La valeur prédictive d’un test antigénique négatif étant très faible, il convient de bien se poser la question de l’opportunité de la réalisation d’une campagne de tests et d’inciter les collaborateurs qui se déclareront positifs à réaliser un test PCR, ainsi qu’à s’isoler.

  • Qui ?

Les tests doivent être effectués en priorité sur les personnes symptomatiques, à condition d’être réalisés dans un délai allant jusqu’à quatre jours maximum après le début des symptômes et ils sont utiles pour les « cas contacts ».

Les salariés asymptomatiques sont également éligibles lorsque des professionnels de santé l’estiment nécessaire.

Si le salarié refuse de faire le test, l’employeur ne peut l’y contraindre et aucune sanction ne peut être notifiée à un salarié qui a refusé le test.

  • Comment ?

Les services de l’État ont créé un point de contact dans chaque département, auquel l’employeur s’adressera.

Une déclaration en préfecture doit être réalisée en ligne 2 jours ouvrés avant le début des tests.

Si un foyer de contamination est détecté l’employeur peut débuter les tests dès qu’il a procédé à la déclaration en préfecture.

Bien évidemment, dès lors que des instances représentatives du personnel sont présentes dans l’entreprise, il conviendra de privilégier le dialogue social et les informer sur les conditions de réalisation des tests, en abordant notamment le consentement de chacun, ainsi que le respect du secret médical.

Seul le personnel médical, en lien avec la médecine du travail peut effectuer ces tests.

Les résultats des tests sont couverts par le secret médical et si le salarié peut les révéler à l’employeur, ce dernier ne disposera pas des résultats.

Le professionnel de santé ayant réalisé les tests en transmettra les résultats aux autorités sanitaires.

L’employeur n’est pas autorisé à collecter des données concernant les salariés qui ont accepté ou non de se faire tester, les résultats des tests,  ni à en effectuer un quelconque traitement automatisé ou non de ces données.

La mise à jour du protocole sanitaire

Les points suivants sont à souligner :

1. Le télétravail est généralisé pour les activités qui le permettent.

« Dans les circonstances exceptionnelles actuelles, liées à la menace de l’épidémie, il doit être la règle pour l’ensemble des activités qui le permettent. Dans ce cadre, le temps de travail effectué en télétravail est porté à 100% pour les salariés qui peuvent effectuer l’ensemble de leurs tâches à distance.

Dans les autres cas, l’organisation du travail doit permettre de réduire les déplacements domicile-travail et d’aménager le temps de présence en entreprise pour l’exécution des tâches qui ne peuvent être réalisées en télétravail, et pour réduire les interactions sociales. ».

Pour les salariés en télétravail à 100 %, un retour au bureau est possible un jour par semaine seulement, s’ils le demandent et avec l’accord de leur employeur.

« Pour les activités qui ne peuvent être réalisées en télétravail, l’employeur organise systématiquement un lissage des horaires de départ et d’arrivée du salarié afin de limiter l’affluence aux heures de pointe. (…) ».

Il est rappelé la nécessité d’organiser une gestion des flux tenant compte des arrivées et départ des salariés mais aussi, des clients, fournisseurs et prestataires, en prévoyant l’instauration de plans de circulation de nature à évitant les regroupements de personnes.

2. La tenue des réunions doit avoir lieu à distance, par audio et visio-conférences de préférence, la réunion dite « en présentiel » est à éviter.

3. L’incitation à l’utilisation de l’application « TousAntiCovid ».

L’employeur doit informer le salarié de cette application « TousAntiCovid » et de  l’intérêt de son activation pendant les horaires de travail.

« L’objectif est de limiter le risque d’affluence, de croisement (flux de personnes) et de concentration (densité) des personnels et des clients afin de faciliter le respect de la distanciation physique. »

4. Points de vigilance :

– utilisation de vestiaires assurant une distanciation physique suffisante (1 mètre dans le protocole, mais selon nous au regard du risque aérosol une distance de 2 mètres est préférable) ;

– suspension des moments de convivialité dans le cadre professionnel ;

– aération régulière des lieux de travail et d’accueil.

5. La protection des personnes à risque de forme grave de Covid.

Les « personnes vulnérables » identifiées aux termes du Décret n°2020-1365 du 10 novembre 2020 comme étant à risque de formes graves de Covid-19 sont les suivantes :

– les personnes âgées de 65 ans et plus ;

– les personnes ayant des antécédents cardiovasculaires, ayant un diabète non équilibré, en obésité (IMC>30), atteintes d’une immunodépression congénitale ou acquise, celles atteintes d’une maladie complexe (motoneurone, myasthénie, sclérose en plaque, maladie de Parkinson etc.) ou d’une maladie rare ;

– les femmes au troisième trimestre de leur grossesse.

Pour ces salariés l’entreprise doit :

  •  organiser leur télétravail ;
  •  si le télétravail n’est pas envisageable, elle devra, mettre en place des mesures de protection renforcées :

–       bureau individuel ou limitation du risque (ex : écran de protection, aménagement des horaires, aération, contrôle du taux de CO2 etc.) ;

–       vigilance particulière quant au respect des gestes barrière et port d’un masque de type chirurgical ; selon nous port de masque de type FFP2 et distanciation de 2 mètres minimum ;

–       absence, ou à défaut limitation du partage du poste de travail et nettoyage et désinfection de ce dernier au moins en début et en fin de poste ;

–       mode de déplacement domicile/travail favorisant le respect des gestes barrières, pouvant notamment s’appuyer sur une adaptation des horaires d’arrivée et de départ ;

–       mise à disposition de masques de type chirurgical y compris pour les transports et selon nous d’un masque de type FFP2.