News de jurisprudence juin 2022

– Licenciement économique, une lecture très littérale du texte :

L‘article 1233-3 du code du travail énonce que constitue un licenciement pour motif économique celui qui repose sur un plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou de la transformation d’emploi consécutive « notamment » à une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires, appréciée via une échelle fonction de la taille de l’entreprise et de la durée de ces difficultés.

Pour les entreprises de 300 salariés ou plus, cette baisse doit s’apprécier sur 4 trimestres consécutifs et à la date du licenciement économique, par comparaison avec la période précédente.

Dans cette affaire, le salarié contestait son licenciement car la société avait réalisé au 1er semestre de l’année 2017 une infime hausse de chiffre d’affaires de 0,5 % et il reprochait aux juges du fond de ne pas en avoir tenu compte.

Le licenciement était intervenu le 2 juillet 2017 et dans la mesure où seul le premier trimestre de l’année 2017 était connu, ils s’étaient référés à l’exercice 2016 par comparaison avec celui de 2015 et avaient constaté un recul de 4 trimestres du chiffre d’affaires, à hauteur de 22 835 millions d’euros.

Ils ont dès lors considéré le licenciement comme fondé.

A tort selon la Cour de cassation :

«En statuant ainsi, alors qu’il résultait de ses constatations que la durée de la baisse du chiffre d’affaires, en comparaison avec la même période de l’année précédente, n’égalait pas quatre trimestres consécutifs précédant la rupture du contrat de travail pour cette entreprise de plus de trois cents salariés, la cour d’appel, qui ce faisant n’a pas caractérisé les difficultés économiques, a violé le texte susvisé. ».

Pour les hauts magistrats, cette seule amélioration de 0 5% suffisait à considérer que la base de chiffre d’affaires n’était pas « significative ».

Si elle est conforme à la lettre du texte – il prendre en compte la période allant du 1er janvier au 1er juillet 2017 – il n’en demeure pas moins qu’elle méconnaît totalement le fonctionnement des entreprises et l’impact d’une baisse du chiffre d’affaires de près de 15%.

Cass. soc., 1er juin 2022, n°20-19.957

 

– Inaptitude et dispense de reclassement : pas de consultation du CSE :

Lorsqu’un salarié est déclaré inapte à reprendre son emploi, sauf contre ordre du médecin du travail, l’employeur doit chercher à le reclasser dans un poste similaire et dans le cadre de cette recherche ne peut lui présenter de propositions d’emplois qu’après les avoir soumises pour avis au CSE.

Lorsque l’avis d’inaptitude précise que tout maintien dans l’emploi serait « gravement préjudiciable à la santé du salarié », ou que son état de santé « fait obstacle à tout reclassement », l’employeur est dispensé de cette recherche.

Demeurait la question de savoir s’il fallait néanmoins consulter le CSE pour lui exposer qu’aucun reclassement n’était possible.

Les juridictions du fond avaient rendu des décisions contradictoires (CA Bourges 19 11 2021 n°21-00153 et CA Lyon, 5 11 2021 n°19-011393).

Dans cette affaire, les représentant du personnel n’avaient pas été consultés, en raison de l’impossibilité de reclassement constatée par le médecin du travail et la Cour d’appel avait fait droit à la demande du salarié qui contestait le licenciement sur ce fondement.

Sur pourvoi de l’employeur, les hauts magistrats ont sanctionné les juges du fond et jugé que lorsque le médecin du travail estime qu’aucun reclassement n’est possible, il n’est pas nécessaire de consulter les représentants du personnel.

Nous conseillons toutefois aux employeurs d’adresser aux salariés, avant l’envoi de la convocation à l’entretien préalable, une lettre l’informant qu’aucun reclassement n’est possible en raison de l’avis du médecin du travail et que les représentants du personnel ne seront pas consultés.

Cass. soc., 8 juin 2022, n°20-22.500

 

– Droit d’alerte économique  :

Confirmant une jurisprudence déjà établie pour le comité d’entreprise, la Cour de cassation a rappelé que les comités d’établissement peuvent élever de droit d’alerte celui-ci étant subordonné à l’existence de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation de l’entreprise dans son entier.

Dès lors, seul le CSE central dispose de la possibilité d’exercer un droit d’alerte.

Cass. soc., 15 juin 2022, n°21-13.312

 

– L’indemnité transactionnelle exonérée et défiscalisée : une nouvelle illustration

Un arrêt récent de la Cour de cassation statue sur la question du régime social et fiscal de l’indemnité transactionnelle perçue par le salarié.

Cette décision confirme que l’indemnité transactionnelle peut, dans certaines hypothèses, être exonérée de cotisations sociales et non assujettie à l’impôt sur le revenu.

 Dans cette affaire, deux salariés avaient signé, avec leur employeur, une transaction prévoyant le versement d’une indemnité en contrepartie de laquelle ils renonçaient :

« irrévocablement à la demande de résiliation judiciaire de leurs contrats de travail et à ses conséquences et à réclamer à leur employeur tous chefs de demande, avantages en nature ou en espèce de quelque sorte que ce soit et notamment des indemnités et paiements divers consécutifs à l’exécution ou à l’éventuelle rupture des relations de la société (rappels de salaire, avantages individuels, primes diverses, heures supplémentaires, jours RTT, indemnités de préavis et de licenciement, congés payés, avantage en nature, frais professionnels, droits au DIF, indemnités de toute nature, sans que cette liste soit exhaustive) ».

La transaction était donc intervenue en dehors de toute rupture du contrat de travail puisque les salariés demeuraient dans l’entreprise.

A la suite d’un contrôle, l’URSSAF a notifié à l’employeur un redressement résultant de la réintégration dans l’assiette des cotisations sociales des deux indemnités transactionnelles, estimant que le caractère exclusivement indemnitaire des montants transactionnels n’était pas établi.

La société a contesté ce redressement devant la Cour d’Appel de Caen qui l’a annulé en totalité.

Les juges du fond ont déduit des termes de la transaction que les indemnités étaient destinées à clore le contentieux judiciaire en résiliation des contrats de travail, qui portait sur l’imputabilité de la rupture du contrat de travail et l’indemnisation de préjudices résultant du non-respect des temps de repos du forfait-jours et des règles relatives aux congés payés, ce qui correspondait à l’indemnisation d’un préjudice résultant de la violation d’obligations impératives de l’employeur portant sur le droit à la santé et au repos.

Ces indemnités présentaient donc, pour les juges du fond, un caractère indemnitaire justifiant leur exonération de cotisations sociales.

L’URSSAF s’est pourvu en cassation mais la 2e chambre civile a rejeté son pourvoi.

Pour les hauts magistrats, la cour d’appel a souverainement décidé que l’employeur rapportait la preuve que les indemnités litigieuses ne constituaient pas un élément de rémunération mais compensaient un préjudice pour les salariés.

La haute Cour relève que les juges d’appel avaient bien fait ressortir « la commune intention des parties d’indemniser les salariés des conséquences du manquement de l’employeur à ses obligations en matière de santé et de sécurité au travail ».

On ne saurait conseiller aux rédacteurs de protocoles transactionnels la plus grande vigilance quant à leur rédaction lorsqu’il s’agit de réparer un préjudice distinct de celui de la rupture.

Cass. Civ. 2ème, 17 février 2022, n°20-19.516

 

La nouvelle protection des lanceurs d’alerte

La directive (UE) 2019/1937 du 23 octobre 2019 relative « à la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union » a été transposée par la loi n°2022-401 du 21 mars 2022 « visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte ».

La loi entrera en vigueur le 1er septembre 2022.

  • Définition du lanceur d’alerte

 Article 6-1-I de la loi :

« Un lanceur d’alerte est une personne physique qui signale ou divulgue, sans contrepartie financière directe et de bonne foi, des informations portant sur un crime, un délit, une menace ou un préjudice pour l’intérêt général, une violation ou une tentative de dissimulation d’une violation d’un engagement international (…) ».

Sont inclus le salarié ou le représentant au CSE qui, de bonne foi, alerte sur des atteintes faisant peser un risque grave sur la santé publique ou l’environnement.

Exclusions :

Le secret de la défense nationale, le secret médical, le secret des délibérations judiciaires, de l’enquête ou de l’instruction judiciaire et le secret professionnel de l’avocat.

Extensions :

Bénéficient de la protection les

– les personnes définies comme « facilitateurs » ;

– les personnes en lien avec le lanceur d’alerte pouvant faire l’objet de rétorsion dans le cadre de leurs activités professionnelles ;

– les entités juridiques contrôlées par le lanceur d’alerte, pour lesquelles il travaille ou avec lesquelles il est en lien.

  • Obligation de mettre en place un mécanisme de recueil et traitement de l’alerte

Les entreprises ayant plus de 50 salariés et les administrations ayant plus de 50 agents sont tenues de mettre en place une procédure de recueil et de traitement des signalements après consultation des IRP.

La procédure de recueil et de traitement des alertes peut être commune à plusieurs des sociétés d’un groupe, selon des conditions qui seront fixées par décret.

  • Modification du règlement intérieur des entreprises

Les entreprises ayant l’obligation d’édicter un règlement intérieur devront y rappeler l’existence du dispositif de protection des lanceurs d’alerte mis en place (Loi, art. 4 ; C. trav., art. L. 1321-2). 

  • Procédure d’alerte

L’article 7-1 la loi prévoit une procédure de signalement comportant 3 degrés, étant entendu que le salarié peut désormais saisir au choix les deux premiers canaux d’alerte, le troisième (la divulgation publique) étant subordonnée à certaines conditions :

Signalement interne :

Il peut être effectué par les membres du personnel et anciens membres, ou candidats à l’embauche, les actionnaires, les associés et les titulaires de droit de vote à l’assemblée générale, les membres du conseil d’administration, de direction ou de surveillance, les collaborateurs extérieurs et occasionnels, les cocontractants et sous-traitants et membres de leur direction.

En l’absence de procédure interne, les personnes physiques peuvent s’adresser à leur N+1, l’employeur, ou son référent.

Les entreprises d’au moins 50 salariés sont tenues d’établir, après consultation des représentants du personnel, une procédure interne de recueil et de traitement des signalements.

Signalement externe :

Il est effectué soit après un signalement interne, soit directement.

Il s’adresse :

  • à l’autorité compétente parmi celles désignées par décret qui fixera aussi les garanties d’indépendance et d’impartialité de la procédure (N.B : ces autorités devront adresser un rapport annuel rendant compte de leurs actions au Défenseur des droits) ;
  • au Défenseur des droits qui l’oriente vers la ou les autorités les mieux à même d’en connaître ;
  • à l’autorité judiciaire ;
  • à une institution, un organe ou un organisme de l’Union européenne compétent pour recueillir des informations sur des violations relevant du champ d’application de la directive 2019/1937 du 23 octobre 2019.

Divulgation publique

Une divulgation publique sera possible dans 3 cas :

– après avoir effectué un signalement externe, précédé ou non d’un signalement interne, sans qu’aucune mesure appropriée n’ait été prise en réponse ;

– en cas de danger imminent ;

– si la saisine d’une autorité fait encourir à son auteur un risque de représailles ou qu’elle ne permettrait pas de remédier efficacement à l’objet de la divulgation, notamment en cas de dissimulation ou de destruction de preuves ou si l’auteur du signalement a des motifs sérieux de penser que l’autorité peut être en conflit d’intérêts, en collusion avec l’auteur des faits ou impliquée dans ces faits.

  • Protection

L’article 7 de la loi insère un article L. 1121-2 dans le Code du travail :

«Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ni faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, (…), de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, d’horaires de travail, d’évaluation de la performance, de mutation ou de renouvellement de contrat, ni de toute autre mesure (…) pour avoir signalé ou divulgué des informations dans les conditions prévues aux articles 6 et 8 de la même loi. ».

Cette protection est essentiellement la suivante :

  • Les éléments de nature à identifier le lanceur d’alerte ne peuvent être divulgués qu’avec le consentement de celui-ci ;
  • les signalements ne peuvent être conservés que le temps strictement nécessaire et proportionné à leur traitement et à la protection de leurs auteurs, des personnes qu’ils visent et des tiers qu’ils mentionnent, en tenant compte des délais d’éventuelles enquêtes complémentaires ;
  • l’auteur de l’alerte n’est pas civilement responsable des dommages causés du fait de leur signalement ou de leur divulgation publique s’il avait des motifs raisonnables de croire que ce signalement était nécessaire à la sauvegarde des intérêts en cause ;
  • Il bénéficie également de l’irresponsabilité pénale prévue à l’article L. 122-9 du Code pénal ;
  • le lanceur d’alerte qui soustrait, détourne ou recèle les documents ou tout autre support contenant les informations dont il a eu connaissance de manière licite n’est pas pénalement responsable ;
  • les personnes auxquelles sont applicable l’article L. 1121-2 du Code du travail, ne peuvent faire l’objet d’aucune mesures de représailles telles que menaces ou de tentatives de sanction.

L’article 6 de la loi dresse un inventaire de ces mesures de représailles telles que :

– mesures disciplinaires de toute nature, suspension, licenciement, rétrogradation ou refus de promotion, transfert de fonctions, changement de lieu de travail, réduction de salaire, modification des horaires etc. ;

– coercition, intimidation, harcèlement ou ostracisme, discrimination, traitement désavantageux ou injuste, atteintes à la réputation ;

– non-conversion d’un contrat temporaire ou CDD en un contrat permanent, ou résiliation anticipée ;

– mise sur liste noire sur la base d’un accord formel ou informel à l’échelle sectorielle ou de la branche d’activité ;

– résiliation anticipée ou annulation d’un contrat de prestation de services, annulation d’une licence ou d’un permis, etc.

Toute mesure de représailles prise à l’encontre d’un lanceur d’alerte ou d’une personne bénéficiant de la même protection est nulle de plein droit.

A l’occasion de tout litige, le conseil des prud’hommes peut, en complément de toute autre sanction, obliger l’employeur à abonder le compte personnel de formation du salarié ayant lancé l’alerte jusqu’à son plafond mentionné à l’article L. 6323-11-1 du code du travail.

On pourra noter qu’il n’y a aucune condition relative à la « gravité » de la violation dénoncée ou à son caractère « manifeste ».

Or, s’il parait indispensable de protéger les lanceurs d’alerte, comme le souligne notre confrère LAGESSE (in Semaine sociale Lamy n° 1982 10 janvier 2022) « l’objet de l’alerte semble illimité », ce qui engendre un risque pour les entreprises, notamment d’instrumentalisation de la part des salariés ou élus.

Santé au travail : ce qui change au 31 mars 2022

La loi n°2021-1018 du 2 août 2021 pour renforcer la prévention en santé au travail transpose l’accord national interprofessionnel conclu le 9 décembre 2020 par les partenaires sociaux et entre en vigueur le 31 mars 2022, après adoption du décret n°2022-395 du 18 mars 2022.

Voici les modifications plus importantes :

  1. Le nouveau régime du document unique d’évaluation des risques professionnels (DUERP)

(art. L. 4121-3 et L. 4121-3-1 du C. Trav.) 

  • Contenu

Selon le nouvel article L 4321-3-1 du Code du travail le DUERP « répertorie l’ensemble des risques professionnels auxquels sont exposés les travailleurs et assure la traçabilité collective de ces expositions».

« L’employeur transcrit et met à jour dans le document unique les résultats de l’évaluation des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs à laquelle il procède en application de l’article L. 4121-3 ».

  • La mise à jour annuelle est obligatoire

 a) Pour toute entreprise de plus de 11 salariés ;

b) pour toutes les entreprises quel que soit son effectif :

-à la suite à toute décision d’aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail ;

– lorsqu’une information supplémentaire intéressant l’évaluation d’un risque est portée à la connaissance de l’employeur.

  • Participants à l’élaboration du DUERP 

 –le CSE (ou sa CSSCT) :

Point d’attention : le texte ne précise pas si cette obligation concerne les entreprises de moins de 11 salariés et dans le doute, il est préférable de l’associer quel que soit l’effectif, comme l’avait prévu l’ANI du 9 décembre 2020 ;

-l’intervenant en prévention des risques s’il a été désigné ( L. 4644-1 I al 1 C. Trav.);

-le service de santé au travail (devenu service de prévention et de santé au travail)

-les services de prévention des caisses de sécurité sociale avec l’appui de l’Institut national de recherche et de sécurité dans le cadre des programmes de prévention mentionnés à l’article L. 422-5 du Code de la sécurité sociale.

  • Les résultats de cette évaluation des risques :

Aucun changement quant à l’obligation de définir des actions de prévention des risques dans les entreprises de moins de 50 salariés et d’élaborer d’un programme annuel de prévention des risques professionnels et d’amélioration des conditions de travail dans celles de plus de 50 salariés.

La nouveauté est que ce programme « identifie les ressources de l’entreprise pouvant être mobilisées » et fixe « un calendrier de mise en œuvre ».

Ainsi les programmes ou actions de prévention ne pourront rester lettre morte.

  • Consultation des IRP : le CSE est consulté sur son élaboration et ses mises à jour.

Point d’attention : se pose à nouveau la question pour les entreprises de moins de 50 salariés.

Dans la mesure où le texte ne les exclut pas explicitement, il nous parait judicieux de soumettre au CSE petites attributions le DUERP.

  • Communication/transmission :

-l’employeur doit transmettre le DUERP au service de prévention de santé sécurité au travail (il ne s’agit plus d’une simple mise à disposition) ;

-l’employeur doit le mettre à disposition des salariés et anciens salariés dans sa version les concernant ; ces derniers peuvent demander les versions antérieures mais exclusivement sur les éléments qui concernent leur activité.

  • Conservation : le DUERP, dans ses versions antérieures et successives, doit être conservés par l’employeur pour une durée minimale de 40 ans.
  • Dépôt : à compter du 1er juillet 2023, le DUERP fera l’objet d’un dépôt (à chaque mise à jour) dématérialisé sur un portail numérique géré par les organisations professionnelles d’employeurs, et selon le calendrier suivant :

-le 01/07/2023 pour les entreprises d’au moins 150 salariés ;

-le 01/07/2024 pour les entreprises dont l’effectif est inférieur à 150 salariés.

  1. Elargissement de la définition du harcèlement sexuel
  • La loi modifie la définition du harcèlement sexuel posée à l’article L.1153-1 du Code du travail de manière à prohiber également les propos ou comportements à connotation sexiste répétés qui soit portent atteinte à la dignité du salarié en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante.

Auparavant, seuls les propos ou comportements à connotation sexuelle étaient visés.

  • De plus, ce même article est modifié par la loi de façon à interdire le harcèlement sexuel dit “de meute”. C’est à dire soit lorsqu’un même salarié subit de tels propos ou comportements venant de plusieurs personnes, de manière concertée ou à l’instigation de l’une d’elles, alors même que chacune de ces personnes n’a pas agi de façon répétée ; soit lorsqu’un même salarié subit de tels propos ou comportements, successivement, venant de plusieurs personnes qui, même en l’absence de concertation, savent que ces propos ou comportements caractérisent une répétition.

Les propos ou comportements harcelant n’ont plus à être « imposés » à la victime il suffit que                      celle-ci les ait « subis ».

  1. Service de prévention et de santé au travail
  • Le service de santé au travail est renommé le service de prévention et de santé au travail (SPST).
  • Les missions du SPST sont redéfinies et élargies, et notamment :

– il apporte une aide à l’entreprise, de manière « pluridisciplinaire », pour l’évaluation et la prévention des risques professionnels ;

– il accompagne l’employeur, les travailleurs et leurs représentants dans l’analyse de « l’impact sur les conditions de santé et de sécurité » des travailleurs, de « changements organisationnels » importants dans l’entreprise ;

– il participe à des actions de promotion de la santé dont des « campagnes de vaccination » et « de dépistage », des actions de sensibilisation aux bénéfices de la pratique sportive » et des actions d’information et de sensibilisation aux situations de « handicap au travail », dans le cadre de la stratégie nationale de santé prévue à l’article L. 1411-1-1 du code de la santé publique ;

– il doit se doter d’une cellule pluridisciplinaire animée et coordonnée par un médecin du travail ou par un membre de l’équipe pluridisciplinaire désigné par lui, afin d’accompagner les salariés dont le maintien dans l’entreprise peut s’avérer difficile au vu de l’âge ou de l’état de santé physique et mental.

– télémédecine : les consultations ou entretiens peuvent être réalisés à distance, sous réserve que le salarié donne son accord. Dans ce cas, le médecin ou son infirmier peut proposer au salarié que son médecin traitant ou un autre professionnel de santé choisi par lui participe à la consultation ou à l’entretien à distance.

  1. Les visites médicales
  • Création d’une visite de mi-carrière durant l’année du 45ème anniversaire du salarié.

Cette visite médicale a trois objectifs :

-établir un état des lieux de l’adéquation entre le poste de travail et l’état de santé du salarié, en tenant compte des expositions aux facteurs de risques auxquels il a été soumis ;

-évaluer les risques de désinsertion professionnelle, en prenant en compte l’évolution des capacités du salarié en fonction de son parcours professionnel, de son âge et de son état de santé ;

-sensibiliser le salarié aux enjeux du vieillissement au travail et à la prévention des risques professionnels.

  • L’organisation des visites de reprise est modifiée :

–accident ou maladie non professionnelle : elle est organisée après un arrêt de 60 jours (sont concernés les arrêts maladie débutant à compter du 1er avril 2022),

– accident du travail: elle est organisée après 30 jours d’arrêt,

– les salariées revenant de congé maternité et victimes d’une maladie professionnelle: pas de condition de durée de l’arrêt. (Art. L.4624-2-3 et R. 4624-31 C. Trav.)

  • Visite de pré-reprise :

-le salarié peut en bénéficier en cas d’absence au travail justifiée par une incapacité résultant d’une maladie ou d’un accident d’une durée supérieure à 30 jours ;

– elle pourra être organisé dès lors que le retour du travailleur à son poste est anticipé à l’initiative du travailleur, de son médecin traitant, des services médicaux de la caisse d’assurance maladie ou du médecin du travail ;

-l’employeur informe le travailleur de la possibilité pour celui-ci de solliciter l’organisation de l’examen de pré-reprise.

  • Exposition à des risques particuliers : une attention particulière est portée aux salariés se trouvant dans une situation dite de « polyexposition ».

-Visite post exposition:  cette visite créée par les ordonnances Macron doit dorénavant intervenir au plus vite après la cessation de l’exposition ou, si celle-ci est continue, avant le départ en retraite.

-La surveillance post exposition: elle doit être mise en place par le médecin du travail en liaison avec le médecin traitant et le médecin conseil de la caisse si le salarié a été exposé à des risques présentant un danger pour sa santé.

  • Le rendez-vous de liaison : c’est le nouveau rendez-vous créé entre le salarié absent, l’employeur en y associant le SPST pour les arrêts de plus de 30 jours.  (art. L. 1226-3-1 C. Trav.)

Le SPST n’y est donc pas nécessairement présent.

Ce rendez-vous a pour objet d’informer le salarié qu’il peut bénéficier d’actions de prévention de la désinsertion professionnelle, de l’examen de pré-reprise et de mesures individuelles d’aménagement, d’adaptation ou de transformation de son poste de travail.

  1. Informations transmises au CSE
  • La loi insère un paragraphe à l’article L.2312-5 du Code du travail, précisant que, dans les entreprises dont l’effectif est compris entre 11 et 49 salariés, l’employeur présente à la délégation du personnel au CSE la liste des actions de prévention et de protection des salariés, consignée dans le document unique d’évaluation des risques professionnels et ses mises à jour comme le prévoit le 2° du III de l’article L. 4121-3-1 du code du travail.
  • Dans le cadre de la consultation sur la politique sociale, dans les entreprises dont l’effectif est supérieur ou égal à 50 salariés, l’employeur présente également au CSE le programme annuel de prévention des risques professionnels et d’amélioration des conditions de travail mentionné au 1° du III de l’article précité.
  1. Formation des membres du CSE
  • Les membres du CSE disposent de 5 jours minimum dédiés à la formation santé, sécurité et conditions de travail.
  • En cas de renouvellement du mandat, la durée minimale de cette formation est de 3 jours pour chaque membre, quel que soit le nombre de salariés de l’entreprise et de 5 jours pour les membres de la CSSCT pour les entreprises d’au moins 300 salariés.
  • Les formations des élus dans les entreprises de moins de 50 salariés sont financées par les organismes paritaires (opérateurs de compétences OPCO).
  1. Négociation sur l’égalité professionnelle

La négociation sur l’égalité professionnelle et la qualité de vie au travail visée à l’article L.2242-13 du Code du travail est élargie aux conditions de travail.

La loi prévoit que la qualité des conditions de travail (santé et la sécurité au travail, prévention des risques professionnels…) puisse être un des thèmes évoqués dans le cadre de la négociation annuelle sur l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes.

Pour négocier ces actions, le législateur invite les partenaires à s’appuyer sur les acteurs régionaux et locaux de la prévention des risques professionnels.

  1. La création d’un passeport prévention

La loi crée un « passeport de prévention » pour tous les travailleurs centralisant les certificats, diplômes et attestations obtenus par ces derniers dans le cadre des formations relatives à la santé et sécurité au travail.

Le passeport prévention peut être alimenté par :

  • l’employeur,
  • le salarié,
  • les organismes de formation,
  • les demandeurs d’emploi.

L’employeur peut consulter – dans le respect du RGPD – les éléments contenus dans ce passeport de prévention dans le cadre du suivi de ses obligations en matière de formation à la santé et sécurité.

 

Fin du protocole sanitaire mais pas celle de la circulation du virus

Par décret n°2022-352 du 12 mars 2022, le gouvernement a modifié le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 organisant les mesures nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire.

Ce décret prévoit la levée de :

  • l’application du protocole sanitaire en entreprise (version applicable au 28 février 2022) ;
  • l’obligation du port du masque tant en extérieur qu’en intérieur (à l’exception des transports collectifs, des établissements de santé et médico-sociaux).

Depuis le 14 mars 2022, les entreprises n’ont plus l’obligation d’exiger le port du masque au sein de leurs locaux.

Un « guide repère » a été publié et il remplace l’ancien « protocole sanitaire ».

Le guide repère se contente de rappeler la nécessité des mesures d’hygiène telles que le lavage des mains, les règles d’aération des locaux, ainsi que le nettoyage des surfaces (bien que le risque manuporté soit quasi nul).

Selon une formule sibylline, l’employeur veille à « l’information de leurs salariés quant aux recommandations de santé publique, notamment en ce qui concerne les personnes fragiles. »

Enfin, en dernière page, ce guide rappelle un principe essentiel énoncé à l’article L. 4121-1 du code du travail : l’obligation de santé et de sécurité des employeurs qui doivent « évaluer les risques d’exposition au virus et mettre en œuvre de mesures de prévention dans le cadre d’un dialogue social interne. ».

Dans ces conditions, la prévention des risques de contamination relève des décisions managériales ou du dialogue social et peut engager la responsabilité de l’employeur.

Nous considérons que dans un contexte épidémique toujours préoccupant, et en l’absence de toute communication pertinente sur le risque aérosol largement sous-évalué, il y a lieu de prendre des mesures efficaces de prévention :

  • L’employeur pourra, en fonction des conditions de travail, imposer le port du masque, par exemple dans des bureaux partagés par un grand nombre de salariés et qui ne peuvent être aérés.

Cette mesure nécessitera une note de service, soumise au CSE et annexée au règlement intérieur, après information de la collectivité des salariés (dans ce cas  les salariés devront s’y soumettre et pourront être sanctionnés en cas de non-respect).

  • Le recours à des capteurs de CO2 pour mesurer le taux de renouvellement d’air avec des protocoles d’aération ou à des purificateurs d’air est vivement recommandé.
  • Le maintien du télétravail, dans le cadre de l’accord collectif (ou de la charte instaurée dans l’entreprise) est également vivement recommandé.
  • En tout cas, l’employeur devra, selon nous, à tout le moins inciter ses salariés à porter le masque et à en fournir en quantité suffisante.

Les salariés qui souhaitent continuer de porter le masque sur leur lieu de travail peuvent le faire et les managers devront veiller à ce qu’ils ne soient l’objet d’aucune stigmatisation.

  • L’employeur devra rappeler (voire insérer au règlement intérieur par note de service) la conduite à tenir en cas de symptômes et de test positif, comprenant un isolement de 7 jours pour les personnes vaccinées et 10 jours pour les non vaccinées ou celles ayant un schéma vaccinal incomplet.
  • Enfin, il est préférable de maintenir l’existence d’un référent covid et d’évaluer les mesures à prendre au regard des conditions de travail, de la nature des activités, et du taux d’incidence.

 

Point de départ du délai de contestation de l’avis d’inaptitude

Dans un arrêt du 2 mars 2022, la Cour de cassation apporte une précision sur le point de départ du délai de 15 jours prévu par l’article R. 4624-45 du Code du travail pour contester l’avis du médecin du travail lorsque l’avis est remis en mains propres : la remise doit être accompagnée de l’émargement de son destinataire ou bien d’un récépissé. (Cass. soc. n°20-21715)

L’avis d’inaptitude (avis d’aptitude éventuel pour les travailleurs bénéficiant d’un suivi individuel renforcé) émis par le médecin du travail mentionne les délais et modalités pour le contester (Article R. 4624-45).

La procédure de contestation est régie par les articles L. 4624-7 et R. 4624-45 à R. 4624-45-2 du Code du travail laquelle est portée devant le Conseil de Prud’hommes qui statue selon la procédure accélérée au fond.

Selon l’article R.4624-45 du Code du travail, le délai pour contester cet avis est de 15 jours à compter de la notification de l’avis du médecin du travail.

Que faut-il entendre par « notification » ?

Dans cette affaire, selon les premiers juges, « le mot notification (…) a seulement pour objet l’obligation que soient portés à la connaissance des parties tant la nature de l’avis que les délais de recours et la désignation de la juridiction devant en connaître (….)».

Tel était bien le cas puisque le salarié s’était vu remettre l’avis d’inaptitude à l’issue de la visite de reprise « ce fait n’étant pas contesté et constituant une date certaine » selon les juges.

La Cour d’appel se référait à l’article R.4624-55 du code du travail qui prévoit que « l’avis médical d’aptitude ou d’inaptitude (…) est transmis au salarié ainsi qu’à l’employeur par tout moyen leur conférant une date certaine ».

Insuffisant pour la Cour de cassation : elle considère que le terme « notification » n’a pas été employé au hasard.

Il doit s’agir d’une transmission « solennelle » de l’avis médical et la notion de « tout moyen conférant date certaine » doit être entendue comme « la remise en main propre de l’avis (…) contre émargement ou récépissé ».

A défaut ? Le délai à l’égard du salarié ne court pas.

Dans la mesure où c’est le service de santé au travail qui adresse l’avis, l’employeur, qui en est également destinataire, devra s’assurer que l’envoi a été effectué au salarié par RAR ou remis en mains propres contre émargement ou récépissé.

A défaut, il lui est recommandé de procéder à un envoi en RAR et ce afin de faire courir le délai.

Le nouveau pass vaccinal

1. Principe : le pass sanitaire instauré le 31 mai 2021 et étendu le 5 aout 2021 devient un pass vaccinal pour les plus de 16 ans.

Concrètement seul un schéma complet de vaccination est autorisé, incluant la 3e dose de vaccin.

(Art.1 de la loi n°2022-46 du 22 janv. 2021)

A valeur de pass :

  • un certificat de rétablissement,
  • un justificatif d’engagement dans un schéma vaccinal et pour la durée de réalisation de ce schéma la présentation d’un test négatif,
  • un certificat de contre-indication médical à la vaccination.

Ce pass est demandé à tout salarié exerçant dans tous les lieux où le pass sanitaire était demandé soit :

  • les établissements de loisir et de restauration (sauf restauration d’entreprise et vente à emporter),
  • les foires séminaires et salons,
  • les transports publics interrégionaux,
  • sur décision du préfet : les grands magasins centre commerciaux.

2. Sanction pour les salariés : identique à celle du pass sanitaire. En l’absence d’accord entre les parties sur la prise de CP ou de jours de RTT, il y a suspension du contrat de travail sans paiement du salaire, avec obligation de tenir un entretien au-delà de 3 jours d’absence pour tenter de trouver une issue à cette situation.

3. Amende en cas de non-respect des principes de prévention : en cas de risque d’exposition au Covid-19, si l’entreprise n’a pas respecté les principes de prévention, l’employeur encourt une amende de 500 € par manquement et par salarié, (le max étant de 50 000€), après rapport de l’inspecteur du travail.

(Art 2 de la loi)

4. Report de certaines visites médicales :

  • visite d’information et de prévention,
  • examen d’aptitude à l’embauche (pour les salariés bénéficiant d’un suivi individuel renforcé) et les visites périodiques.

Le tout pour une durée de 1 an à compter de la date de l’échéance de la visite initiale.

Les visites déjà reportées pourront l’être dans la limite de 6 mois et au plus tard le 31 juillet 2022.

Le médecin du travail est toujours en droit de maintenir les visites.

(Art. 10 de la loi)

5. Aides diverses : les mesures de soutien aux entreprises et qui ont été énoncées à la LFSS pour l’année 2021 sont maintenues en 2022 selon des modalités fixées par décret et au plus tard jusqu’au 31 juillet 2022. (Cf. article 9 de la LFSS sur les exonérations et aides au paiement des cotisations sociales des employeurs impactés par la crise).

6. Télétravail : le gouvernement a prolongé jusqu’au 1er février 2022 l’obligation de maintenir 3 à 4 jours de télétravail par semaine pour les entreprises. A compter du 2 février, ce télétravail ne sera plus que « recommandé ».

La suite au prochain numéro, en fonction de l’évolution de la pandémie…

 

Préjudice d’anxiété : le droit commun, rien que le droit commun

Dans le cadre de plusieurs décisions rendues le 13 octobre dernier, la Cour de cassation a précisé le régime et la définition du préjudice d’anxiété.

En application des règles de droit commun régissant l’obligation de sécurité de l’employeur, le salarié qui justifie d’une exposition à l’amiante ou à une autre substance toxique ou nocive, générant un risque élevé de développer une pathologie grave, peut agir contre son employeur pour manquement de ce dernier à son obligation de sécurité. Le salarié doit justifier d’un préjudice d’anxiété personnellement subi.

On rappellera qu’aux termes d’un arrêt du 5 avril 2019, la Cour de cassation a décidé que l’indemnisation de ce préjudice pouvait être accordé à tout salarié ayant travaillé dans un établissement l’exposant à l’amiante, peu importe que l’établissement ne figure pas dans la liste ouvrant droit à la préretraite amiante. (Cass soc 5. 04. 2019 n°18-17.442)
Cette jurisprudence a été étendue à toute exposition à une substance pouvant engendrer un risque en termes de santé pour le salarié. (Cass soc 11. 09. 2019 n° 17-24.888)

Afin d’en déterminer les contours, la Cour de cassation exige que le salarié démontre la réalité des troubles psychologiques qu’il a subis. Ainsi, dans le cadre d’un recours commun engagé par des salariés, elle a cassé la décision de la cour d’appel ayant condamné l’employeur à les indemniser sur le seul fondement de la remise d’un document reconnaissant l’exposition à une substance nocive et dangereuse.

Selon la cour de cassation « Le salarié doit justifier d’un préjudice d’anxiété personnellement subi résultant d’un tel risque. » et « Le préjudice d’anxiété, qui ne résulte pas de la seule exposition au risque (…), est constitué par les troubles psychologiques qu’engendre la connaissance du risque élevé de développer une pathologie grave ».
Dès lors l’analyse des juges du fond, qui se sont déterminés par des motifs généraux, insuffisants à « à caractériser le préjudice d’anxiété personnellement subi résultant du risque élevé de développer une pathologie grave». (Cass soc 13.10.2021 n°20-16.585 et s.)

L’exposition en elle-même ne suffit pas, elle doit avoir engendré un trouble psychologique. C’est pourquoi, le même jour, dans deux autres décisions, la Cour a confirmé la décision des juges du fond ayant relevé que « les examens subis par le salarié (…) avaient mis en lumière une évolution négative de son état de santé (…) et qu’il justifiait d’une inquiétude permanente générée par le risque de déclaration à tout moment d’une maladie liée à l’amiante avec le risque d’une pathologie grave pouvant être la cause de son décès (….)» qui avaient condamné l’employeur à indemniser les intéressés de leur préjudice d’anxiété . (Cass. soc. 13-2 10-2021 n° 20-16.617, n° 20-16.583).

Par ces arrêts, la Cour parfait le régime du préjudice d’anxiété dont les règles sont aujourd’hui clairement posées pour les plaideurs.

ERGON a participé à l’acquisition de DA ALIZAY par VPK aux cotés de WATSON FARLEY

https://www.lemondedudroit.fr/deals/77509-wfw-conseille-vpk-acquisition-alizay-pour-creer-pole-developpement-durable.html

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Pass sanitaire : mode d’emploi

  1. Le principe

La loi n°2021-689 du 31 mai 2021 a instauré le « pass sanitaire » et a autorisé le 1er ministre à prendre des mesures afin de lutter contre la propagation de l’épidémie jusqu’au 30 septembre 2021.

Ce pass est constitué d’un QR code certifiant : d’une vaccination complète, d’un examen de dépistage négatif ou d’un certificat de rétablissement au Covid 19.

La présentation peut se faire sous forme papier ou numérique, via l’application «tous anticovid ».

La loi n°2021-1040 du 5 août 2021 étend ces dispositions et prolonge l’état d’urgence jusqu’au 15 novembre 2021 et subordonne à la présentation d’un pass sanitaire l’accès aux établissements, services ou événements suivants :

  • les activités de loisirs (cinéma théâtre, concerts musée etc.),
  • les activités de restauration commerciale et de débit de boissons (sauf restauration collective),
  • les foires, séminaires et salons professionnels recueillant plus de 50 personnes,
  • les établissements de santé, sociaux et médicaux-sociaux, pour les accompagnants et ceux rendant visite aux personnes accueillis dans ces établissements, ainsi que pour celles venant y bénéficier de soins programmés,
  • les déplacements de longue distance par transports publics inter-régionaux (train, car et aéronefs),
  • l’accès aux grands magasins et centre commerciaux de plus de 20 000 m² lorsque les caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient.

Depuis le 9 aout 2021 le public de tous les établissements et services susvisés doit présenter ce pass.

A partir du 30 aout 2021, Le pass sanitaire sera exigé pour les salariés des établissements et services susvisés, lorsque leurs activités se déroulent aux heures d’ouverture au public.

Il ne sera pas requis en cas d’intervention ponctuelle (de type livraison), ou en cas d’urgence et durant les heures de fermeture au public.

Le masque est en principe facultatif dans ces espaces soumis au pass.

Au regard du caractère aérosol du virus, nous conseillons néanmoins autant que faire se peut de maintenir le port du masque dans tout lieu clos et de faire de la pédagogie auprès des salariés sur ce point.

  1. Salariés des établissements soumis au pass

Tous les salariés, quel que soit leur statut, ainsi que les bénévoles, dont l’employeur est soumis à cette obligation ne pourront continuer à exercer leurs activités qu’en présentant ce pass à ce dernier.

 S’agissant des salariés intérimaires, c’est l’entreprise utilisatrice qui est responsable de son contrôle au même titre que pour ses salariés permanents.

  • Mise en œuvre du pass en entreprise

L’employeur, responsable du contrôle du pass sanitaire, doit :

-vérifier que tous ses salariés disposent dudit pass et peuvent accéder quotidiennement aux locaux professionnels,

-habiliter les personnes chargées du contrôle des justificatifs pour son compte,

-tenir un registre de ces personnes habilitées avec la date et la durée de leur habilitation, ainsi que les jours et horaires de contrôles,

-fournir aux salariés chargés du contrôle un dispositif de lecture du pass et éviter qu’ils n’aient à utiliser leur téléphone portable (ce qui requiert par ailleurs leur accord),

-les former à exercer ce contrôle,

-s’assurer de leur sécurité notamment contre les risques d’agression ou de contamination.

  • Confidentialité

Le document présenté à l’employeur ne doit donner aucune indication sur la nature des faits ayant permis l’accès au pass.

L’employeur n’est pas plus autorisé à demander la raison pour laquelle le salarié bénéficie du pass, ni à en conserver les données.

En revanche, les salariés sont autorisés à présenter volontairement un justificatif de statut vaccinal complet et dans ce cas l’employeur peut « conserver le résultat de la vérification opérée » et « délivrer, le cas échéant, un titre spécifique permettant une vérification simplifiée. »

Lors d’un entretien d’embauche l’employeur ne peut pas demander au salarié de présenter son pass sanitaire. Ce n’est que lors de l’entrée en fonctions qu’il peut l’exiger.

Au cours du processus de recrutement, l’employeur devra se ménager la preuve qu’il a informé le futur salarié de la nécessité de présenter un tel pass sanitaire lors de son entrée en fonction.

  • Consultation du CSE

Les employeurs de plus de 50 salariés doivent consulter leur CSE car la mise en œuvre du pass sanitaire intéresse « la marche générale de l’entreprise ».

Le gouvernement a autorisé les employeurs à mettre en œuvre le pass dès le lendemain de la promulgation après avoir informé le CSE de cette mise en œuvre.

Cette information déclenche le délai d’un mois pour convoquer le CSE et réaliser la consultation.

  • Sanction de l’absence de pass

Lorsqu’un salarié ne présente pas de pass sanitaire, il ne peut plus travailler :

-soit il choisit de prendre des jours de congés ou de RTT en accord avec son employeur (qui peut refuser cette solution, mais nous conseillons de l’accepter en cas de risque de contentieux futur) ;

-soit il se voit notifier le jour même la suspension non rémunérée de son contrat de travail.

Cette suspension est notifiée par lettre en double original contresignée, ou par courriel avec AR de lecture.

Si la suspension dure plus de 3 jours travaillés, l’employeur convoque le salarié à un entretien pour examiner sa situation et les moyens de la régulariser.

Il est conseillé :

-d’envoyer la convocation au plus vite, par courriel (avec notification d’AR de lecture) et de s’assurer qu’elle a une date certaine,

-d’organiser l’entretien dans un lieu non soumis au pass ou par visioconférence,

-de se ménager la preuve du contenu de cet entretien et d’envoyer un compte rendu au salarié,

-d’essayer de repositionner sur un emploi ne nécessitant pas le pass ou de lui proposer si cela est possible de télétravailler. Ce repositionnement est une faculté et non une obligation mais une recherche loyale et efficace sera un plus en cas de litige entre les parties.

Il n’est pas possible de de licencier le salarié, et la seule hypothèse est donc une prolongation de la suspension du contrat sans rémunération, jusqu’à régularisation de sa situation par le salarié.

En cas de blocage persistant et de mauvaise foi, l’employeur pourra éventuellement utiliser le droit disciplinaire.

Cas particuliers :

-les salariés en CDD : pas de report de l’échéance du contrat qui prend fin à la date prévue, même en étant suspendus ;

-apprentis ou alternants : la suspension se limite au temps passé en entreprise, le salarié pouvant continuer à bénéficier de sa formation ;

-les représentants du personnel continuent à exercer leur mandat dans les conditions habituelles et peuvent à ce titre accéder aux locaux ;

-salariés qui interviennent dans plusieurs lieux qui ne sont pas tous soumis à l’obligation du pass : la suspension ne vaudra que pour les missions pour lesquelles ces justificatifs sont exigés ;

-salariés en activité partielle pour une partie de sa durée du travail : ils doivent présenter le pass sanitaire si leurs fonctions le requièrent lorsqu’ils travaillent.

  1. Salariés d’entreprises non soumises au pass devant le présenter à des tiers

Tout salarié peut être amené à devoir justifier du pass dans le cadre de ses fonctions exercées chez un client ou un tiers, ou lors d’un déplacement professionnel dans le cadre de l’utilisation des transports publics longue distance.

Le contrôle du pas est du ressort de l’établissement ou de l’organisateur de l’événement soumis à cette obligation et au sein duquel se rend le salarié,  dont l’employeur n’est pas soumis au pass.

L’employeur du salarié ne pourra pas exiger la présentation du pass : seul le service de transports et ou le tiers dans locaux duquel se rend le salarié peut en demander la présentation.

Conseils :

  • en amont alerter les salariés de la nécessité de présenter un pass lors de son intervention chez un client ou pour s’y rendre car il devra emprunter les transports publics. Et indiquer que leur déplacement fait partie de leurs obligations professionnelles.
  • demander aux salariés d’informer immédiatement leur hiérarchie, si leur mission ou déplacement ne peut être exécuté pour défaut de pass.

En cas de blocage récurrent, il appartiendra à l’employeur tirer toutes les conséquences d’une éventuelle non-exécution de ses missions par le salarié.

 

  1. RGPD

L’employeur peut conserver de manière sécurisée les résultats du contrôle du pass sanitaire jusqu’au 15 novembre 2021.

Seule l’information sur la détention d’un pass sanitaire est autorisée, il n’est pas possible de conserver la copie du document ou du QR code.

La CNIL a alerté le gouvernement sur les risques en matière de fichage et le ministère du travail préconise :

‐ soit de conserver le résultat avec un accès restreint aux seules personnes habilitées ;

‐ soit un titre spécifique délivré en une seule fois, sans conservation du pass en lui-même.

Ces informations sont des données à caractère personnel soumises au Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD).

Sur la mise en conformité du traitement avec le RGPD : https://www.cnil.fr/fr/la-cnil-rend-son-avis-sur-les-evolutions-apportees-par-la-loi-relative-la-gestion-de-la-crise

Critères d’ordre des licenciements : hors du texte point de salut

Fragilisée par la crise sanitaire, la société TUI a mis en œuvre un PSE comprenant la suppression d’un grand nombre d’emplois et la cession de ses agences de distribution. Faute d’accord, elle a élaboré un document unilatéral, soumis à homologation de la DREETS qui n’a rien trouvé à redire.

TUI a appliqué les critères d’ordre des licenciements au niveau de ses agences, afin de départager les salariés repris ou non par l’acquéreur, ce qu’a contesté le CSE devant la juridiction administrative.

L’employeur s’était fondé sur les derniers alinéas de l’article L. 1233-5 du code du travail qui prévoient : « Le périmètre d’application des critères d’ordre des licenciements peut être fixé par un accord collectif.
En l’absence d’un tel accord, ce périmètre ne peut être inférieur à celui de chaque zone d’emplois dans laquelle sont situés un ou plusieurs établissements de l’entreprise concernés par les suppressions d’emplois. ».

La Cour a donné raison au CSE et a annulé le PSE car : « Il résulte des dispositions de l’article L. 1233-5 du code du travail qu’un document unilatéral fixant un plan de sauvegarde de l’emploi ne peut prévoir la mise en œuvre, pour chaque catégorie professionnelle, des critères déterminant l’ordre des licenciements à un niveau inférieur à celui des zones d’emploi dans lesquelles sont situés les établissements concernés par les suppressions d’emploi dans les catégories en cause. ». (CAA Versailles 6 juillet 2021 n°21VE01406)

En outre, la Cour a relevé que les dispositions applicables « impliquent nécessairement que les transferts de contrats de travail n’interviennent qu’après détermination du nombre d’emplois supprimés à la suite des licenciements. ».

Rappelons que les critères d’ordres des licenciements sont à mettre en œuvre par catégories professionnelles et ce, en principe, au personnel de l’entreprise pris dans son ensemble, sans distinguer entre ses établissements.

S’il est possible de réduire par accord ce périmètre, en l’absence d’accord il convient de se référer à l’article D. 1233-2 du code du travail qui énonce que ces zones d’emploi : «sont celles référencées dans l’atlas des zones d’emploi établi par l’Institut national de la statistique et des études économiques et les services statistiques du ministre chargé de l’emploi ».

Il n’est pas possible d’y déroger et l’administration doit vérifier l’application que fait l’entreprise de cet article dans son document unilatéral.

La plus grande prudence est de mise et il faut s’en tenir à la lettre du texte.