Par un arrêt du 11 septembre 2019 (n° 17-18311 et alii) la chambre sociale de la Cour de cassation a étendu le préjudice d’anxiété à tout salarié exposé à une substance nocive ou toxique.

La décision d’assemblée plénière du 5 avril 2019 rendue au sujet de l’amiante (n°18-17442) et le commentaire accompagnant l’arrêt nous laissaient présager cette évolution.

Dans ce nouvel arrêt et au visa des articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail, la Cour a posé la règle suivante :

« 5. En application des règles de droit commun régissant l’obligation de sécurité de l’employeur, le salarié qui justifie d’une exposition à une substance nocive ou toxique générant un risque élevé de développer une pathologie grave et d’un préjudice d’anxiété personnellement subi résultant d’une telle exposition, peut agir contre son employeur pour manquement de ce dernier à son obligation de sécurité. »

Pour rejeter la demande de salariés, la cour d’appel avait considéré que le préjudice d’anxiété n’était admissible qu’en cas d’exposition à l’amiante et que les attestations portant sur le caractère défectueux et insuffisant du matériel de protection (points 8 et 9) « ne pouvaient être reliés directement à la situation concrète de chaque salarié demandeur en fonction des différents postes successivement occupés par eux. ».

Elle avait également retenu qu’il était démontré que l’employeur avait pris toutes mesures nécessaires de protection, tant individuelle que collective, et également d’information.

A tort  selon les Hauts Magistrats : « En se déterminant ainsi, par des motifs insuffisants à établir que l’employeur démontrait qu’il avait effectivement mis en œuvre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, telles que prévues aux articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail, la cour d’appel, qui devait rechercher si les conditions de mise en œuvre de la responsabilité de l’employeur telles que définies aux paragraphes 3 et 4 étaient réunies, n’a pas donné de base légale à sa décision. »

Néanmoins, pourront être exonérés les employeurs « justifiant avoir pris toutes les mesures prévues par les textes susvisés. »

La difficulté est que ces textes sont remarquablement flous, puisqu’ils visent l’obligation de sécurité et ainsi que les principes généraux de prévention et que personne ne sait, par exemple, si le fait de respecter les prescriptions réglementaires dans l’usage d’un produit suffira, si ce produit s’avère ultérieurement toxique.

Par ailleurs la notion de « substance » permettra –t-elle d’inclure l’exposition à d’autres facteurs de risques comme le ondes, par exemple sonores  ou magnétiques ?

La Cour devra préciser son analyse, le risque d’une casuistique infernale n’étant pas écarté.

Afin d’éviter au maximum un risque de poursuite, l’employeur devra de se référer aux dispositions de l’article L 4161-1 du code du travail qui définit les facteurs de risques (même si ce texte en vise d’autres facteurs que les « substances », tels que fumées, températures etc…) ainsi qu’aux articles réglementaires  relatifs aux équipements de protection, à la prévention des risques d’exposition notamment chimiques et biologiques et dressera la liste des postes à risque.

En outre, le document d’évaluation des risques devra être à jour, tout comme l’ensemble des notes de services et d’utilisation de  tout équipement et matériel qu’il conviendra de vérifier.

L’employeur n’oubliera pas de présenter au CSE le bilan de santé et sécurité au travail, les mesures de préventions prises et se conformera à la fiche d’entreprise du service de santé au travail.

 

Pour la première fois, la ministre du travail s’est prononcée sur le bien fondé du licenciement pour motif «sui generis » d’un salarié protégé ayant refusé la modification de son contrat de travail issue d’un accord de performance collective conclu au sein de l’entreprise, par les OS représentatives dans le cadre de l’article L. 2254-2 du code du Travail.

Saisie d’un recours hiérarchique à l’encontre de la décision de refus d’autorisation de l’inspecteur du travail, la ministre annule celle-ci et procède à un contrôle  dit « restreint », voire formel, de l’accord, dont elle analyse l’objectif ainsi que les modalités de conclusions.

En l’espèce, elle se fonde notamment sur le préambule (dont on voit l’importance afin de déterminer l’objectif commun des parties) et vérifie qu’il a été conclu selon les règles qui l’encadrent, fussent-elles succinctes.  Celles-ci respectées, elle le considère comme valable.

Extrait de la décision DGT  n° 2018-1117457, bureau du statut protecteur, 13 juin 2019 (in Semaine sociale Lamy n°1876 du 30 septembre 2019) :

«(…) Considérant, s’agissant de l’application de l’accord de performance collective, ce qui suit :

  1. afin de répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise ou en vue de préserver ou de développer l’emploi, un accord de performance collective peut aménager la durée du travail, ses modalités d’organisation et de répartition ainsi que la rémunération (…) ;
  2. en l’espèce, l’accord de performance collective conclu le 27 août 2018 définit dans un préambule les objectifs assignés ; ledit préambule expose, de manière précise et circonstanciée, que la décision gouvernementale de supprimer, dès la rentrée de septembre 2018, le concours d’entrée aux Instituts de Soins Infirmiers, dont la SAS…. assurait la préparation annuelle, a eu des conséquences sur le volume d’activité, le programme pédagogique des formations ainsi que sur le volume horaire de travail et la rémunération du personnel enseignant et de surveillance ; l’accord de performance collective a donc été conclu en vue d’ajuster les volumes horaires des salariés de l’entreprise et de maintenir l’emploi au titre de l’année universitaire 2018/2019 ;
  3. l’accord de performance collective du 27 août 2018 a été signé par les deux organisations syndicales représentatives au sein de l’entreprise – la CFDT et la CGT –, les signataires de l’accord ayant été dûment habilitées à cet effet ; en conséquence [il], remplit les conditions de validité énoncées à l’article L. 2232-12 du Code du travail ;
  4. il résulte de tout ce qui précède qu’en l’absence d’action en nullité de l’accord collectif, engagée dans le délai de deux mois à compter de sa notification, prévue par l’article L. 2262-14 du Code du travail, ledit accord de performance collective est régulièrement entré en vigueur au sein de la SAS, le 29 août 2018 ;

Considérant, s’agissant de la modification du contrat de travail, ce qui suit :

  1. les stipulations de l’accord de performance collective se substituent de plein droit aux clauses contraires et incompatibles du contrat de travail, y compris en matière de rémunération, de durée du travail et de mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise ; le salarié peut alors refuser la modification de son contrat de travail résultant de l’application de l’accord, en sorte que ce refus est un motif spécifique de licenciement, constituant une cause réelle et sérieuse ;
  2. Madame X., signataire de l’accord de performance collective pour le compte de la CGT, a refusé par coupon réponse en date du 17 septembre 2018, la modification de son contrat de travail ; en conséquence, est établie la réalité du motif spécifique prévu par l’article L. 2254-2 du code du travail justifiant le licenciement ; (….) ».

 

L’entreprise est dans l’obligation de réaliser deux types d’entretiens professionnels : l’entretien professionnel tous les 2 ans minimum et l’entretien de parcours tous les 6 ans.

     1. L’entretien professionnel 

Il est prévu par l’article L. 6315-1 du Code du travail et porte sur les perspectives d’évolution du salarié, notamment en termes de qualification et d’emploi.

Contrairement à une confusion classique, n’est pas un entretien d’évaluation (lequel porte sur les objectifs et leur réalisation et n’étant régi par aucun texte, sauf certaines conventions collectives le prévoyant).

L’entretien professionnel est systématiquement proposé aux  salariés absents pendant une longue période (congé d’adoption, congé maternité etc.), lors de leur reprise d’activité et il peut avoir lieu avant le retour du salarié ; il vaut mieux néanmoins l’organiser après sa reprise et sa visite au médecin du travail.

Au cours de cet entretien il faut aborder :

  • l’évolution professionnelle du salarié, notamment en termes de qualification et d’emploi ;
  • les questions relatives au suivi des actions de formation, de certification et de progression salariale ou professionnelle du salarié ;
  • l’évaluation de son employabilité ;
  • la réflexion sur l’avenir du salarié, le poste occupé et son projet professionnel.

Le salarié doit être informé sur les formations possibles au sein de l’entreprise, les éventuelles formations hors entreprise et leur possible prise en charge financière, le droit de consulter un Conseiller en évolution professionnelle et enfin, sur le compte personnel de formation et aux abondements que l’entreprise peut réaliser.

Il est nécessaire de conserver une trace de cette information, notamment en cas de contrôle.

Il est tout à fait envisageable de procéder à cet entretien concomitamment à l’entretien annuel d’évaluation, mais il conviendra de les différencier et ils devront donc donner lieu à restitution documentaire distincte.

    2. L’entretien récapitulatif tous les six ans 

Un entretien récapitulatif doit voir lieu les six ans. Il est prévu par l’article L. 6315-1 du code du travail et a pour but de dresser un état des lieux du parcours professionnel du salarié.

L’employeur vérifiera que le salarié a eu, au cours des six dernières années, au moins une action de formation, des éléments de certification et une progression salariale ou professionnelle.

Ce dernier point n’est pas très précis et il serait utile de conclure un accord d’entreprise venant déterminer des modalités de progressions professionnelle concrètes et adaptées à chaque société.

3. Les sanctions

Il est notable de constater que, dans certains secteurs, plus particulièrement celui du conseil et de la finance de marché, ces entretiens ne sont jamais tenus.

Or, en l’absence d de ce tenue de ces entretiens, les entreprises de plus de 50 salariés devront abonder le compte personnel de formation d’un montant de 3 000 € par salarié, cette somme sera versée à la Caisse des dépôts et consignation avec la liste des salariés concernés.

Le code du travail a organisé les modalités des contrôles, qui seront effectués par l’inspection du travail ou un inspecteur de la formation professionnelle.

Si l’entreprise n’a ni réalisé les entretiens, ni abondé le compte formation des salariés, elle devra régulariser cette situation. En cas de résistance, elle devra verser au Trésor public un montant correspondant à l’insuffisance majoré de 100%.

La première échéance devait intervenir en principe en mars 2020 pour les salariés déjà en poste en mars 2014.

Néanmoins, un projet d’ordonnance rectificative du 28 juin 2019 repousse la prise en compte des nouveaux critères au 1er janvier 2021.

Il est temps de s’y conformer !

Bonne  nouvelle pour les employeurs, pour la première fois, une Cour d’Appel dit conforme le barème de l’article L.1235-3 du Code du travail aux normes européennes ainsi qu’aux conventions internationales ratifiées par la France.

Mais ne serait-ce pas une bonne nouvelle en trompe-l’œil ?

On se souvient qu’en dépit de l’avis de la Cour de cassation (qui certes, ne lie pas le juge) du 17 juillet dernier, l’ayant considéré compatible à l’article 10 de la Convention 158 de l’OIT, un certain nombre de Conseils de prud’hommes, dans le droit fil d’un courant jurisprudentiel hostile au barème, persistaient à l’écarter.

Aux termes de cet arrêt du 25 septembre 2019, longuement motivé sur ce point (8 pages…) dans le cadre d’une affaire où les organisations syndicales étaient intervenues volontairement, la Cour considère « qu’une indemnité adéquate ou une réparation appropriée n’implique pas en soi une réparation intégrale du préjudice et peut s’accorder avec l’instauration d’un plafond (….).».

La Cour précise que « le contrôle de conventionalité exercé de façon objective et abstraite sur l’ensemble du dispositif, pris dans sa globalité, et non tranche par tranche, conduit à conclure (…) à la conventionalité de celui-ci ».

Le dispositif barémique est donc déclaré conventionnel in abstracto.

Il y a toutefois un mais ; le barème peut être écarté dans certains cas

Le juge peut toutefois contrôler in concreto la proportionnalité du plafonnement avec la situation personnelle du salarié : « Le contrôle de conventionalité ne dispense pas d’apprécier si [le barème] ne porte pas une atteinte disproportionnée aux droits du salarié concerné, c’est-à-dire en lui imposant des charges démesurées par rapport aux résultats recherchés (….)».

Ainsi, si le juge considère, au cas par cas, par exemple compte-tenu de la faible ancienneté du salarié, que le plafond prévu dans ce cas n’est pas suffisant, il pourra s’en écarter.

Encore faut-il que le salarié le demande car cette « recherche de proportionnalité doit être toutefois être demandée par le salarié » et ne « saurait être exercée d’office ».

Il y a là une brèche d’ouverte selon nous assez dangereuse dans laquelle vont s’engouffrer de nombreux plaideurs, autant de perspectives qui ne participent pas à la sécurité juridique.

La Cour d’Appel de Paris, rendra, quant à elle un arrêt sur ce point le 30 octobre.

Rendez-vous est pris !

Aux termes d’une décision rendue le 3 juillet 2019 (n°18-16134), la Cour de cassation a considéré qu’une clause de non-concurrence étendue à l’Europe et l’Asie-Pacifique pouvait être valable :

« Attendu que pour déclarer nulle la clause de non-concurrence et condamner l’employeur à payer à la salariée des dommages-intérêts à ce titre, l’arrêt retient que la stipulation d’un champ d’application aussi vaste dans un premier temps qu’un continent, à savoir l’Europe, puis son extension à un deuxième continent, l’Asie, outre les Etats du Pacifique, constituait une limitation excessive à la liberté du travail;

Qu’en se déterminant ainsi, au regard de la seule étendue géographique de la clause, sans rechercher si la salariée se trouvait dans l’impossibilité d’exercer une activité conforme à sa formation, à ses connaissances et à son expérience professionnelle, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ; »

La haute cour ne se fonde pas sur le caractère très étendu du critère géographique mais reproche aux juge du fonds de ne s’être pas livrés à un contrôle de proportionnalité global et de n’avoir pas vérifié si la salariée était dans la possibilité ou non d’exercer une activité professionnelle.

Aux termes d’une décision du 11 septembre 2019  (n°18-18414 FS-PB) la Cour de cassation a jugé :

« le délai de prescription de douze mois prévu par l’article L. 1235-7 du code du travail, dans sa version issue de la loi n 2013-504 du 14 juin 2013 et applicable du 1 juillet 2013 au 24 septembre 2017, qui concerne les contestations, de la compétence du juge judiciaire, fondées sur une irrégularité de la procédure relative au plan de sauvegarde de l’emploi ou sur la nullité de la procédure de licenciement en raison de l’absence ou de l’insuffisance d’un tel plan, telles les contestations fondées sur les articles L. 1235-11 et L. 1235-16 du code du travail, court à compter de la notification du licenciement ; Qu’en statuant comme elle l’a fait, alors qu’elle avait constaté que le salarié avait saisi la juridiction prud’homale plus de douze mois après la notification de son licenciement, ce dont il résultait que sa demande d’indemnisation fondée sur les dispositions de l’article L. 1235-16 du code du travail était irrecevable comme prescrite, la cour d’appel a violé le texte susvisé ».

En l’espèce, le salarié avait attaqué son licenciement plus d’un an et demi après sa notification, une décision administrative définitive ayant entre temps annulé la décision de validation de la Direccte. Il n’aurait pas du attendre plus de 12 mois, peu importe l’existence d’un recours administratif pendant.

Autrement dit, le délai de prescription de 12 mois de l’action en indemnisation du licenciement économique n’est pas interrompu par un recours administratif engagé à l’encontre de la décision de la directe qui a validé ou homologué le PSE.

Cet arrêt a été rendu sous l’empire des anciens textes, mais pour autant la nouvelle rédaction de l’article L. 1235-7 du code du travail ne modifie pas cette analyse.

On remarquera que la Chambre sociale est demeurée fidèle à l’ancien mode de rédaction.

Le nouveau règlement de l’assurance chômage assorti de ses annexes a été publié par décret n°2019-797 du 26 juillet 2019 et est applicable à compter du 1er novembre 2019, sauf sur quelques points dont l’entrée en vigueur est prévue en avril 2020.

-Durée d’affiliation pour ouverture des droits et rechargement

Pour les salariés âgés de moins 53 ans, la durée minimale d’affiliation est allongée et doit être de 130 jours travaillés (910 heures) au cours des 24 mois avant la rupture du contrat de travail et pour ceux âgés de 53 ans, la durée d’affiliation s’apprécie au cours d’une période de 36 mois.

Si le principe de rechargement des droits est maintenu, le seuil minimal de rechargement est étalé sur la durée minimale d’affiliation, soit 6 mois.

Démission légitime

 Depuis la loi du 5 septembre 2019 pour choisir son avenir professionnel le salarié peut démissionner et être admis au bénéfice de l’Allocation de retour à l’emploi pour réaliser un projet professionnel.

Avant de démissionner le salarié doit établir un projet de reconversion sérieux, qui sera évalué par une commission paritaire interprofessionnelle régionale.

Le caractère sérieux sera fondé, notamment, sur un projet de reconversion professionnelle exigeant une formation, ou un projet de création d’entreprise avec les caractéristiques de ce dernier.

En cas d’insuffisance de mise en œuvre du projet, des sanctions telles que la radiation ou la suppression temporaire du revenu de remplacement seront appliquées.

 – Indemnisation au titre de l’assurance chômage 

L’allocation de retour à l’emploi (ARE) était calculée sur un salaire journalier de référence (revenus sur 12 mois/ nombre de jours travaillé auquel on applique un coefficient de 1,4).

A compter du 1er avril 2020 le calcul ne se fera plus sur les seuls jours travaillés, mais sur la base du revenu mensuel moyen du salarié et de surcroit l’ARE fera l’objet d’un coefficient de dégressivité et les plus hauts revenus (supérieurs à 4500 € /mois) verront leur allocation réduite de 30% à compter du 7e mois d’indemnisation, dans la limite d‘un plancher de 2 261 € nets par mois.

Cette modalité de calcul ne sera applicable qu’à compter du 1er avril 2020.-

– Indenmisation des travailleurs indépendants 

Le travailleur indépendant qui cesse son activité pourra se voir indemnisé, ce qui avait été prévu par la loi avenir professionnel du 5 septembre 2018.

Ce dispositif sera applicable aux travailleurs indépendants à partir du 1er novembre 2019, qui ont fait l’objet d’une liquidation judiciaire ou d’un redressement judiciaire.

Ils devront justifier d’une activité non salariée pendant deux ans minimum, être effectivement à la recherche d’un emploi et de justifier de revenus antérieurs égaux ou supérieurs à 10.000 € par an, ainsi que de leurs ressources actuelles.

-Modulation des contributions d’assurance chômage :

Un système de bonus-malus est mis en place dans 7 secteurs d’activité, afin de limiter les CDD ou contrats d’intérims, avec effet au 1er janvier 2020.

Il s’agit des secteurs suivants :

– fabrication de denrées alimentaires, de boissons et de produits à base de tabac

– activités spécialisées, scientifiques et techniques,

– hébergement et restauration, grands consommateurs de CDD,

– production et distribution d’eau et assainissement, gestion déchets

– gestion des déchets de transport et entreposage,

– fabrication de produit de caoutchouc et plastique

– travail du bois, papiers et imprimés.

Le taux de contributions à l’assurance chômage des employeurs sera modulé, et donc pourra être augmenté ou réduit en fonction du rapport entre le nombre de rupture de contrat de travail engendrant une inscription au Pôle Emploi et le taux général de séparation du secteur d’activité auquel elle appartient.

La modulation sera appliquée lorsque le taux de l’entreprise est supérieur à un seuil fixé par arrêté ministériel pour une période de 3 ans dans le domaine d’activité considéré.

Saisie d’une demande de décision préjudicielle, la CJUE a rendu le 14 mai 2019 (affaire n° C‑55/1) une décision aux termes de laquelle elle considère, sur le fondement de la Directive 2003/88 du 4 novembre 2003 (non transposée en son entier en droit français) et de la Charte des Droits Fondamentaux de l’Union Européenne, que :

« Les articles 3, 5 et 6 de la directive 2003/88, lus à la lumière de l’article 31, paragraphe 2, de la Charte, ainsi que de l’article 4, paragraphe 1, de l’article 11, paragraphe 3, et de l’article 16, paragraphe 3, de la directive 89/391, doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation d’un État membre qui, selon l’interprétation qui en est donnée par la jurisprudence nationale, n’impose pas aux employeurs l’obligation d’établir un système permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur. »

La CJUE aura préalablement rappelé au considérant 65 que :
 » une obligation similaire [mesure la durée du temps de travail], consistant à mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué, s’impose de manière plus générale pour l’ensemble des travailleurs, afin d’assurer l’effet utile de la directive 2003/88 et de tenir compte de l’importance du droit fondamental consacré à l’article 31, paragraphe 2, de la Charte, évoquée au point 30 du présent arrêt. « 

Les dispositions de l’article L. 3121-62 du code du Travail énonçant que le salarié sous le régime d’une convention de forfait en jours n’est pas soumis aux règles relatives aux durées journalières et hebdomadaire maximales de travail seront-elles l’objet d’attaques visant à leur « inconventionnalité » et est-ce la fin de ce mécanisme créé par les lois Aubry et passablement innovant ?

Il y a lieu en tout cas pour les entreprises, de veiller à ce que les cadres relevant de cette catégorie ne soient pas contraints de subir une charge de travail excessive, voire dans la mesure du possible la renseigne dans un outil dédié.


Après plusieurs décisions contradictoires, dont deux au sein du Conseil de Prud’hommes de Paris, la section Activités Diverses ayant décrété le barême « inconventionnel » et la section Encadrement ayant décidé l’inverse, après la fébrilité gouvernementale ayant entraîné une circulaire, la Cour de cassation est saisie pour avis par décision du 8 février 2018 du Conseil de Pru’hommes de Louviers…. wait and see

Le barème prévu par l’article L. 1235-3 du Code du travail, qui instaure un plafonnement des indemnités prud’homales versées en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse du salarié, a fait l’objet de discussions passionnées parmi les juges du fond en fin d’année 2018.

Plusieurs conseils de prud’hommes se sont en effet disputé la question de sa conformité aux normes internationales et européennes au cours d’un match en quatre points :

  • 26 septembre 2018 : 1 à 0 en faveur de la conventionnalité du barème (1-0)

Conformément aux décisions du Conseil d’Etat (CE, ord. Réf., 7 décembre 2017, n°415243) et du Conseil constitutionnel (Cons. Const. 21 mars 2018, n°2018-761 DC), le Conseil de prud’hommes du Mans (RG n°17/00538) a jugé le barème conforme à l’article 10 de la Convention n°158 de l’OIT ainsi qu’à l’article 24 de la Charte sociale européenne.

  • 13 décembre 2018 : 1 partout (1-1)

Le Conseil de prud’hommes de Troyes (RG n° 18/00036) a, en revanche, écarté l’application du barème d’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse l’estimant contraire à l’article 24 de la Charte sociale européenne et la Convention n°158 de l’OIT, soit sur le fondement des mêmes textes….

  • 19 décembre 2018: avantage en faveur de l’inconventionnalité du barème (2-1)

A l’instar du Conseil de prud’hommes de Troyes, le CPH d’Amiens écarte l’application du barème d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’estimant contraire à l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT.

  • 21 décembre 2018 : break en faveur de l’inconventionnalité du barème (3-1)

Le CPH de Lyon écarte également l’application du barème, s’appuyant quant à lui exclusivement sur le fondement de l’article 24 de la Charte sociale européenne.

Ce match amical nous conduit à rappeler, comme le Conseil d’Etat l’a très justement décidé en 2017, que les dispositions de l’article L. 1235-3 du Code du travail se contentent d’énoncer une faculté et n’imposent nullement de « déduire du montant finalement accordé au salarié licencié sans cause réelle et sérieuse le montant de ces indemnités. […] cette faculté reconnue au juge concerne les seules indemnités de licenciement versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail, ce qui exclut les autres indemnités versées, à cette occasion, en compensation d’autres droits ».

Quoiqu’il en soit, ces discussions semblent être les prémices d’une jurisprudence de fond qui devrait se construire sur quelques années avant d’être soumise à la Cour de cassation.

A suivre ….